北京市尚权律师事务所 张雨

近日，笔者所办理的施某参与制造毒品甲基苯丙胺2.8吨，并运输其中1.6吨死刑复核案落下帷幕，被告人施某被最高人民法院撤销死刑判决，直接改判死缓，这是笔者又一起不核准死刑的成功案例。在此，就为大家分享一下本案案情和不核准死刑的理由。

一、基本案情

一二审认定：

2018年底,被告人陈某受麦某指使跟随实地查看后,麦某于2019年1月租赁曾某位于A省B市C县某地的厂房用于制造毒品，雇用陈某负责管理、运作。陈某纠集被告人许某参与制毒,许某又纠集姜某参与制毒。同月,许某、姜某到D省购买反应釜等制毒设备运至制毒工场。其间,被告人施某受麦某指使负责运输制毒原料和毒品成品，施某又纠集其女友刘某加入，二人使用麦某提供的资金购买车辆、租住A省E市某库房作为临时住处和毒品仓库陆续从A省F市运输制毒主料约30吨到上述制毒工场。

2019年2月,麦某向被告人陈某提供制毒工艺流程，联系上家提供制毒主料,指使被告人施某多次运输制毒主料到制毒工场。许某按照工艺流程经一个多月持续制毒试验成功，此后制毒工场开始大批制造毒品。同年4月,姜某又纠集谢某参与制毒。在制毒过程中，陈某负责工场运作、辅料采购及毒品出货;许某掌控制毒工艺,指导姜某、谢某进行制毒具体操作。

2019年4月到7月底,制毒工场生产出4批次共约2800千克甲基苯丙胺成品，以固体或固体兑水形成液体的形式出货。其中约1600千克甲基苯丙胺由被告人陈某分次驾车运送到A省B市C县指定地点交麦某指派的被告人施某、刘某驾车运至A省G市H区、I市J区交给受徐某指使的赵某、苏某。部分甲基苯丙胺由被告人施某、刘某分两次从A省B市C县运到租住的E市库房存放,并按照麦某要求进行干燥、分装后驾车运至A省K市,2019年7月30日准备交货时被抓获。公安机关从施某车辆内查获甲基苯丙胺124.893千克,在施某租住的E市库房内查获甲基丙胺168.882千克,含量为 70%至 77.7%,从G市H区仓库查获前述苏某等接取藏匿的含甲基苯丙胺成分的液体1602.925 千克,含量为30.8%至48.8%。

2019年7月30日,被告人陈某、许某分别在K市、A省B市被抓获。公安人员在A省B市C县L区制毒工场内查获含甲基苯丙胺成分的固液混合物共计968.935千克,含量为33.6%至53.8%;含甲基苯丙胺成分的粉末1022.77千克，含甲基苯丙胺成分的液体6827.87千克。另查获含有1-苯基-2-丙酮成分的液体及白色粉末,其中液体共计1540.95千克。

一二审据此判处陈某、许某、施某死刑；苏某、姜某、曾某、赵某死缓；刘某、罗某无期；叶某、裘某、谢某有期徒刑15年。

二、被采纳的辩护意见

通过仔细研究本案案卷材料，笔者提出三条辩护意见，其中以下辩护意见被最高人民法院所采纳从而不核准施某死刑，即：原判量刑理念错误，且过分夸大施某的罪责，以致对施某错误适用死刑，并导致量刑失衡。具体为：

（一）原判量刑理念错误，导致本案量刑严重失衡

通过仔细分析原判对本案中各被告人作用大小的认定和量刑结果，就会发现原审法官在对本案被告人量刑时有一个错误的理念，即其先把本案中的众被告人分成了生产制造层、原料供应层、运输链条层、分装中转层四个层级，然后在每个层级中挑出其认为罪责最重的人处以重刑，甚至是死刑。这种方式不但没有任何法律依据，更是犯了以偏概全的错误，其后果是全然不顾各层级之间被告人的量刑平衡，甚至无视此层级中罪责最重的人实则比彼层级中罪责次之的人罪责还轻的情况，对彼层级中罪责次之的人判处死缓，却径直对此层级中罪责最重的人判处死刑。而施某不幸就是那个被认定为运输链条层中罪责最重的人。

（二）二审判决中过分夸大了施某的作用，拔高了其地位

二审判决书中称“施某受麦某指使，伙同其女友刘某负责毒品原料和成品的交接、运输、中转，是毒品的运输链条层。施某是运输制毒原料和毒品的直接参与者和实施者，且与制造毒品的上家交接，再中转运送到下一环节，起承上启下的作用，在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯。”但实际上即使依《刑法》第350条第二款认定施某构成制造毒品罪，施某的作用也只是运输原料和毒品，作用有限，且系受雇佣运输，原判因此就认定他起了承上启下的作用，这纯粹是为了加重其罪责、以便于判其死刑而牵强附会、夸大其词。如果非要说施某的运输起到了承上启下的作用，那么本案中哪个运输者不是起到了承上启下的作用？比如本案中的刘某、苏某、叶某。其他同类案件中又有哪个运输毒品者不是起到了承上启下的作用？因为毒品的运输本身就是连接了上家和下家，没有什么奇怪的，没必要非得上纲上线、拔高成所谓“承上启下”的作用！

（三）施某罪责的准确定位应是低于陈某、许某，甚至低于姜某，高于刘某，而与苏某、叶某相仿

虽然施某在本案中确实起到了重要作用，原判认定其为主犯也算可以，但通过将其罪行与其他几个同案被告人相比，特别是与其他被认定为主犯的同案被告人相比，就可以很明显地看出，施某的罪行并非如原判认定的那样严重，而是明显比本案中的某些同案被告人轻，其根本不符合判处死刑的条件。在此本辩护人挑几个典型的作一下对比分析：

首先，施某的罪责要比陈某、许某、姜某都低

原判将陈某、许某、姜某、施某都认定为主犯，并认为陈某是制毒工厂的实际负责人，即是总管制毒工厂的一切制毒相关事务；许某、姜某则被认定为是制毒技师，如此则是本案制毒成功无可替代的关键角色。这其中重点要说的是姜某，原判认为“姜某经陈某介绍与许某同时期加入制毒工厂，并与许某报酬相当，虽系主犯，但地位、作用明显小于陈某、许某，判处其死刑可不必立即执行。”从该认定可以看出，许某算是制毒的大师傅，姜某则是二师傅，但都是制毒技师，且二人作用、地位非常接近。而施某在本案中的作用就是一个车夫，即便认为其起主要作用属于主犯，他也只不过只是一个受雇拉东西的车夫，作用十分有限，无论如何是不能跟陈某这种制毒工厂的大管家、许某这种提供专业制毒技术的大师傅相比的，甚至不能与姜某这种制毒的二师傅相比，施某与他们三个的作用、地位是有着明显差距的。但原判在判处陈某、许某死刑的同时，却也判处施某死刑，而只判处姜某死缓，试问施某何德何能，竟能与陈某、许某罪责并列，而比姜某还重？可见原判在这点上错的有多离谱！

本案毒品数量虽然巨大，但好在《昆明会议纪要》中规定：毒品共同犯罪中有多个主犯的，应当在全面考察各主犯实际发挥作用的差别、具体犯罪情节、危害后果的差异及主观恶性、人身危险性不同的基础上，对其中罪行更为严重者依法判处更重的刑罚。据此规定也可反向推知即使同为主犯，但对于其中罪行更轻者应依法判处比罪行更重者轻的刑罚，而不是判处同样的刑罚。本案在案被告人中陈某无疑是那个罪行最严重者，许某略次之，姜某再次之，而施某的罪行则明显轻于陈某和许某，甚至轻于姜某，据此应对施某判处比陈某、许某轻，至多是与姜某同样的刑罚，既然陈某、许某是死刑，那么对施某的刑罚就应该轻于死刑，至多是与姜某一样判处死缓！

其次，施某的罪责只是比刘某略高

原判认定刘某受施某指使，认定刘某为从犯，并判处其无期徒刑，对此认定本辩护人无异议。但必须看到刘某和施某在本案中所起的作用实则相差无几，至少是没有明显差别，刘某参与了施某几乎每次的运输制毒物品或毒品行为，而且由于施某没有中国大陆的驾照，还是刘某开的车，可见刘某很是积极主动，其所起作用也不小，只是因为其系受施某指使，以及参与本案运输的次数比施某略少，所以可以认为其作用比施某低，但应只评定为比施某略低才符合事实。但即便施某的罪责重于刘某，如前所述也应是在陈某、许某、姜某之下，其施某量刑可以比刘某重，但应比陈某、许某轻，与姜某一样对施某判处比刘某的无期徒刑重一档的死缓最为适宜。但原判却直接对施某比刘某重两档量刑判处其死刑，明显违反罪责刑相适应原则，也导致量刑失衡。

最后，施某的罪责实际上与苏某、叶某相仿

施某没有实际参与本案制毒操作，只是在老板麦某雇用之下运输制毒物品和毒品，而本案中另有两名被告人也是起到了与施某相同的作用，却被二审一个判处死缓，一个判处有期徒刑十五年，这两人前一个是苏某，后一个是叶某。

二审判决书中认定“苏某在陈某的指示下，租赁仓库，多次接收毒品，在仓库重新分装包装后，再运送给下家，在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯”，这与施某“受麦某指示，多次运送毒品，被认定为主犯”何其相似！

二审判决书中还认定“叶某受蔡某雇佣，负责开车将制毒主料从仓库运输到F市，与施某、刘某进行交接，通过施某的中转提供给制毒工厂。2019年1月，蔡某、叶某还自行驾车运送1次毒品主料到制毒工厂”，这又与施某受麦某雇佣，多次运送制毒原料的情形几乎一模一样，不同的是叶某被认定为了从犯，起同样作用的施某却被认定为了主犯。

虽然施某是既有运输制毒物品，也有运输毒品，但本质上与苏某、叶某是一样的，即便不能如叶某一样被判处有期徒刑，至少也应该是与苏某一样判处死缓，而不应是死刑。

三、未被采纳的辩护意见

除以上被采纳的意见外，笔者提出的另外两条辩护意见遗憾未被最高人民法院采纳，但笔者至今仍认为这两条辩护意见也是正确的，在此也一并介绍给大家。

（一）依现有证据仅能认定施某构成运输毒品罪，原判认定其构成制造毒品罪错误

本案一审判决书中认定“被告人施某明知他人制造毒品而为其运输制毒原料，同时被告人施某还运输毒品，其行为已构成运输、制造毒品罪”，二审判决书中对此没有再进行论述，即维持了一审判决书中的上述认定。据此可以看出原判认定施某构成制造毒品罪的原因是“施某明知他人制造毒品而为其运输制毒原料”，即依据的是《刑法》第350条第二款之规定，“明知他人制造毒品而为其生产、买卖、运输前款规定的物品（用于制造毒品的原料、配剂）的，以制造毒品罪的共犯论处”。本辩护人对原判认定施某明知是毒品而运输，构成运输毒品罪没有异议，但认为认定施某构成制造毒品罪证据明显不足，认定错误，即便强行认定其构成制造毒品罪也达不到死刑案件证据标准，不应对其适用死刑。具体如下：

1.认定施某构成制造毒品罪不但得能够认定其“明知运输的是制毒物品”，还得能够认定其“明知他人制造毒品”

必须要厘清的是，既然本案并非依据《刑法》第347条因施某有直接与制毒过程而认定其构成制造毒品罪，而是依据上述《刑法》第350条第二款，因共犯关系而给施某认定构成制造毒品罪，那么结合本案案情可知认定施某构成制造毒品罪不但得能够认定其“明知运输的是制毒物品”，还得能够认定其“明知他人制造毒品”。

本辩护人认可原判对施某“明知运输的是制毒物品”的认定，但问题是即便能够认定施某明知运输的是制毒物品，根据现有证据和相关规定也并不能认定其运输这些制毒物品之时明知是为了给他人制造毒品，因此不符合《刑法》第350条第二款之规定，即认定其构成制造毒品罪证据不足，不能成立。

而原判的错误恰恰是混淆了对“明知运输的是制毒物品”和“明知他人制造毒品”的认定，主观臆断以对前者的认定代替了对后者的认定，从而得出了施某明知他人制造毒品的错误结论。

在此还要特别明确一下《刑法》第350条第二款“明知他人制造毒品”中“他人”的范围，此处的“他人”到底是仅限于从运输制毒物品的人手中直接接收制毒物品的人，还是也包括所运输的制毒物品被转手数次后最终将其制成毒品的不特定人，是影响本案中对施某是否能认定为制造毒品罪的关键。对此，《人民司法·案例》2016年第11期《明知不特定他人制毒而买卖麻黄素构成非法买卖制毒物品罪》一文中指出“行为人虽然明知制毒物品可用于制毒，但只是明知不特定的他人用于制毒，不能构成制造毒品罪的共犯，而是构成非法买卖制毒物品罪。行为人必须明知某个特定的人要制造毒品而为其提供制毒物品的方可构成制毒共犯......即使在毒品的重灾区，为不特定的制毒人员提供制毒物品，也不应以制造毒品共犯论处，否则设立非法买卖制毒物品罪的罪名就失去了意义”。该意思很明确，即便行为人明知其所运输的的是制毒物品，甚至明知这些制毒物品将来很大概率会被某些人用于制造毒品，但是如果他并不知道直接从他手中接收这些制毒物品的人是要制毒还是要倒卖牟利，也不知道这批制毒物品最终会被谁用作制毒，那么就不能认定该运输制毒物品的人与最终将这批制毒物品制成毒品的不特定人构成制造毒品罪的共犯。而本案中施某正是这样一种情况，即便施某明知自己运输的是制毒物品，但是并不能认定其就构成了制造毒品罪的共犯，只有能够认定施某明知接收他所运输的这些制毒物品的人就是直接要制造毒品，而非再倒卖牟利的情况下，才能认定施某属于《刑法》第350条第二款中的“明知他人制造毒品”，从而构成制造毒品罪的共犯，而本案中显然无法认定施某符合这一条件。

2.认定施某“明知他人制造毒品”的证据仅有施某自己的供述，证据严重不足

从证据角度讲，关于施某明知他人制毒这点，仅施某自己曾有过“麦先生就会安排一个人在C县制作毒品所在的镇上等我们”、“麦某先生不让我进制作毒品的工厂”、“（C县某公司）应该“麦先生”他们在C县制毒的地方吧，但是我从来没去过”之类的供述。而其他施某及刘某所谓“运不好的东西”之类供述，包括一二审判决书中引用的施某和刘某的那部分该类供述，其所能证明的也仅限于施某明知自己所运输的是毒品或制毒物品，而证明不了施某“明知他人制造毒品”这一点。本案其他证据同样没有体现出施某“明知他人制造毒品”这点。因此施某的供述本身就系孤证，且《刑事诉讼法》第55条明文规定“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚”，因此仅凭施某的上述供述不足以认定其明知他人制毒，也就无法认定施某构成制造毒品罪。

3.推定施某“明知他人制造毒品”的理由不充分，推定不成立

从交接方式上来看，不管是施某运来制毒物品给接收人员，还是施某接收制成的毒品后运走，都不是施某自己交接的，而都是在麦某的安排下，有人将运输车辆开走，将车上的制毒物品卸下，或是将制成的毒品装到车上，然后再把车开回交给施某，施某自始至终没有进过所谓的制毒工厂，因此并不能想当然地就认为施某知道这里是制毒工厂。

而在《关于办理制毒物品犯罪案件适用法律若干问题的意见》、原《大连会议纪要》、《昆明会议纪要》、《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》、《关于办理毒品犯罪案件收集与审查证据若干问题的意见》等规定中，虽有制毒物品犯罪，及走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪主观明知认定的推定规定，但这些规定无一例外都是关于行为人是否明知案件中所涉物品为毒品或制毒物品的规定，而对于本案中这种施某是否明知他人制造毒品的问题，以上规定都不适用，且没有相关推定规定。一二审判决中认为根据本案中存在通过高度隐蔽的方式交接制毒原料、超出普通货运的高额报酬、在施某租住地发现毒品分装工具等，足以证明施某明知是制毒原料和毒品仍进行运输，依据的正是前述规定，对这一认定本辩护人无异议，但这几点也只是反映出施某对“明知运输的是制毒物品”的认定，而反映不了施某“明知他人制造毒品”的认定。

而一审判决中所谓“施某是在制造毒品的幕后总指挥和出资者麦某的指使下接收、运送制毒原料到制毒工厂，足以认定被告人施某明知他人在制造毒品而为其运输制毒原料”这一点，则完全是牵强附会、指鹿为马。麦某是本案制毒的幕后总指挥和出资者不假，施某也确实是在麦某的指使下接收、运送制毒原料到制毒工厂，但并不能由此推导出施某明知他人在制造毒品的结论，并非老板在制造毒品受其雇佣运输制毒物品的马仔就一定也知道是在制造毒品，这既不符合现实中的制毒高度隐秘性的情况，在逻辑上也不能成立。

（二）本案有罪责大于施某的三名涉案人员尚未归案，而本案至多只宜判处三人死刑，尚轮不到施某，对施某应留有余地不适用死刑

在本案这一庞大的制毒、运毒集团中还有多名作用重大的涉案人员尚未归案。第一个，麦某负责操纵整条制毒、运毒网络，其不仅亲自租赁制毒工厂，传授制毒工艺，还直接指挥着被告人陈某、施某、曾某，完成了整条制毒到运毒链条的指挥控制工作；第二个，蔡某负责操纵整个制毒原料供应层，主导制毒原料仓库的运输与管理，明知本案陈某等人制毒，仍直接指挥叶某多次运输制毒原料供应陈某等人制毒，依《刑法》第350条第二款也应构成制造毒品罪；第三个，陈某负责毒品成品的包装与运输，主导毒品在G市H区、I市J区一带的中转与运输，直接指挥苏某、赵某、裘某分装、运输毒品，完成了毒品成品产出和外流环节。

上述麦某、蔡某、陈某三人在本案整个犯罪集团中均处于指挥、领导地位，本案现在案的所有被告人则均是受雇于这三人的马仔，然而这三人却至今都未归案。因此，本案虽涉及毒品数量巨大，但是通常来说判处三人死刑足矣，那么这三个死刑名额应该是留给上述三人的，即便还要多判一两个被告人死刑，那么也还轮不到施某，因为施某前边还有罪责更重的陈某、许某；如果非要把施某也判处死刑，本案实则会有六人要被判死刑，实在过多，不符合“慎用死刑”、“严格控制死刑数量”的死刑政策要求。

《昆明会议纪要》规定：在案被告人的罪行不足以判处死刑，或者根据已查明的事实全案只宜判处未到案共同犯罪人死刑的，不能因为共同犯罪人未到案而对在案被告人适用死刑。所以无论麦某、蔡某、陈某三人最后是否能到案，都不应让罪责小于他们的施某被判死刑，否则将会使本案出现罪责重的没有判死刑，而罪责轻的却被判处死刑的荒唐局面。因此，对施某不应核准死刑。

同时，施某作为直接受麦某指挥的人，也宜对施某留有余地不适用死刑，以备将来麦某归案后能更好地指证麦某。

四、结语

死刑复核程序是死刑案件的最后一道程序，也是挽救死刑案件被告人生命的最后一次机会，虽不是“三审”但实际上也是“三审”。作为一个承办死刑复核案件的辩护律师，办着不止是案件，更是被告人的生命，所以必须要本着对每一个被告人生命负责的精神，认真、负责、专业地为被告人提出不核准死刑的辩护意见！