《人民司法》2025年第1期

文 / 方文军 作者单位：最高人民法院

毒品滥用和毒品犯罪是复杂的社会问题，近年来各相关部门通力协作，我国的禁毒工作取得显著成效。据统计，全国法院一审审结的毒品犯罪案件数从2012年的7.6万件增至2015年的13.9万件，此后开始回落，2022年降至3.7万件，较2015年下降73.38%，2023年为3.34万件，同比下降10.41%，毒情总体向好态势进一步巩固。

不过，我国吸毒人数基数大，化工企业众多，受诸多主客观因素影响，国内制造毒品问题近年来较为突出，司法工作中遇到的法律适用问题也不少。本文结合司法实践情况，对办理制造毒品案件中的部分重要问题进行探讨，供司法实务工作者参考。

一、以物理方法加工、配制毒品行为的性质认定

对制造毒品含义的理解和司法认定，有一个演变的过程。在最高人民法院2008年印发《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《2008年纪要》，已废止）之前，司法实务中主要认可从毒品原植物中提炼毒品和利用化学方法合成毒品两种制造毒品方法。这种认识来源于最高人民法院1994年发布的《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》（已废止）第2条的规定：制造毒品是指非法用毒品原植物直接提炼或者用化学方法加工、配制毒品的行为。其中，从毒品原植物中提炼毒品是传统的制造毒品方法，如，对成熟的罂粟果实割汁形成生鸦片，将生鸦片熬制成熟鸦片，从大麻植物中提取大麻脂或者大麻素等。用于提炼毒品的植物通常为国家明确管制的毒品原植物，但也可能是未被管制的植物。例如，最高人民检察院2022年发布的第37批指导案例中的何某贩卖、制造毒品案（检例第153号），何某通过网络购买某类树皮（不属于被管制的毒品原植物），磨成粉末后按照特定方法熬制成水溶液“死藤水”，从查获的树皮粉末和“死藤水”中均能检出二甲基色胺（属第一类精神药品），故其行为也属于从植物中提炼毒品的行为。不过，对毒品原植物果实进行收获的行为不属于制造毒品，如，采摘罂粟壳，采摘大麻花、大麻叶等。利用化学方法制造毒品包括两种情形：一种是以毒品原植物为基础，采取化学方法进行加工、提炼，如，用鸦片提炼吗啡，用吗啡加工海洛因，用古柯植物提炼可卡因等；另一种主要是采取化学合成方法制造毒品，如，用合成的麻黄碱制造冰毒，用羟亚胺制造氯胺酮等。

对于采用物理方法加工、配制毒品的行为是否认定为制造毒品罪，以往司法实践中一度争议较大。如，将固态海洛因制成水剂并掺入安定，将冰毒和咖啡因碾成粉末后压制成甲基苯丙胺片剂（即“麻古”）等。为更加准确、有力打击制造毒品犯罪，《2008年纪要》结合当时的司法实践情况作出规定：制造毒品不仅包括非法用毒品原植物直接提炼和用化学方法加工、配制毒品的行为，也包括以改变毒品成分和效用为目的，采用混合等物理方法加工、配制毒品的行为。这样，就通过规范性文件的方式明确了部分采取物理方法加工、配制毒品的行为构成制造毒品罪。最高人民法院2023年6月印发的《全国法院毒品犯罪审判工作会议纪要》（法〔2023〕108号，以下简称《2023年纪要》）重申了《2008年纪要》的上述规定：“制造毒品，除传统、典型的非法利用毒品原植物直接提炼和用化学方法加工、配制毒品的行为以外，还包括以改变毒品的成分和效用为目的用物理方法加工、配制毒品的行为。”

值得注意的是，物理方法毕竟不同于化学方法，化学方法通常使事物发生性质变化，而物理方法一般只是改变事物的存在形态，故对采取物理方法认定为制造毒品罪的范围不能轻易扩大，关键看是否改变毒品的成分和效用，是否使某种不便于吸食的毒品转变为容易吸食的样态。据此判断标准，对如下情形可以认定为制造毒品：（1）行为人购买毒品半成品后，利用真空泵、干燥箱等工具将液态毒品转变为晶体、粉末等固体毒品。（2）将甲基苯丙胺粉末、咖啡因粉末及辅料压制成片剂状的“麻古”。如，高某亮、李某望制造“麻古”案。（3）对毒品进行去除杂质等纯化处理，使低品质毒品变为高品质毒品。如，把被水或者油浸泡过的“麻古”碾碎后重新进行加工，并掺入香精、色素的，属于制造毒品。（4）将依托咪酯粉末掺入电子烟油制作“上头电子烟”。依托咪酯是一种临床上常用的麻醉类处方药，但近年来出现了不法分子将依托咪酯掺入电子烟油中进行贩卖的情况，因以往依托咪酯不属于被国家规定所管制的麻精药品，故对此类行为无法作为毒品犯罪处理。但自2023年10月1日起，依托咪酯（在中国境内批准上市的含依托咪酯的药品制剂除外）已被纳入第二类精神药品进行管制，而将依托咪酯粉末掺入电子烟油是为了使该药品便于滥用，故对该行为可以认定为制造毒品。

同时，对实践中出现的对毒品进行简单的物理加工，不明显改变毒品成分和效用的情形，不宜认定为制造毒品。在这方面，《2008年纪要》曾提出，为便于隐蔽运输、销售、使用、欺骗购买者，或者为了增加重量，对毒品掺杂使假，添加或者去除其他非毒品物质的，不属于制造毒品。这一指导意见总体是妥当的，但对去除非毒品物质的行为不能一概而论。《2023年纪要》则规定：“为欺骗购毒者或者逃避查缉等，对毒品掺杂使假，通过物理方法使毒品溶解、混合、吸附于某种物质，或者以自用为目的对少量毒品添加其他物质、改变形态的，不认定为制造毒品。”显然，《2023年纪要》的这种表述更为严谨，对出于贩卖目的而在毒品中添加其他物质的行为以及对毒品去除杂质的行为，有的可以认定为制造毒品。

根据这些指导意见和司法实践情况，笔者认为，对以下情形可不认定为制造毒品：

（1）行为人购买毒品后为便于零售而将整块毒品打碎分装的。对于分装毒品，如果是制造毒品过程中对毒品进行分装，属于制造毒品行为的一部分，不必单独评价。如果是购买毒品后为便于贩卖而自行分装的，则属于贩卖毒品的一部分，由于分装并不改变毒品的成分和效用，只是将大包改为小包，故不应另行认定为制造毒品。

（2）行为人购买毒品后为增加毒品数量而往毒品中掺入辅料或者杂质的。实践中对高纯度的毒品掺入其他非毒品成分是常见做法，有时甚至是必要做法，虽然客观上增加了涉案毒品数量，且对买方具有一定欺骗性质，但通常不宜认定为制造毒品。例如，被告人刘某堂、李某生在将毒品贩卖给被告人张某梅之前对海洛因进行加工，将130克海洛因掺入辅料后形成657克含海洛因的毒品，法院对该行为没有另行认定为制造毒品罪而是仅认定为贩卖毒品罪。

（3）为隐蔽走私、运输而将毒品溶解、混合、吸附于其他物质中的。这不是毒品的常规形态，而是为逃避查处所作的临时性改变，故不能认定为制造毒品。买方收到此类毒品后，将毒品从混合物或吸附物中提取、还原的过程，一般也不宜认定为制造毒品，否则容易导致下家的罪行重于上家的处理不平衡问题。

（4）将一种或者多种毒品掺入雀巢咖啡、红牛饮料或者其他饮料中卖给娱乐场所，或者用于自吸的。此类行为的加工程度很浅，不宜认定为制造毒品。

（5）将甲基苯丙胺粉末与其他毒品成分简单混合并掺入辅料后制成小包进行贩卖的。例如，被告人刘某普、凌某春与“阿发”（在逃）共谋加工“咖啡”牟利，刘某普指使他人将“摇头丸”“Y仔”（硝甲西泮）碾成粉末，并与氯胺酮混合，“阿发”雇人装入雀巢咖啡袋内，用封口机封口，出售给附近的娱乐场所和吸毒人员。一、二审认定该行为构成制造毒品罪。最高人民法院复核后认为，被告人将3种毒品混合后加入袋装雀巢咖啡内进行贩卖，主观目的不是制造新类型毒品，而是通过这种混合形式掩人耳目以便贩卖；混合方式只是简单地将一些毒品与咖啡进行混杂，没有严格的配比和工艺，不足以改变毒品的成分和效用，没有形成新的混合型毒品，故不属于制造毒品。

二、毒品成品、半成品、废液废料的认定及对量刑的影响

制造毒品需要多个工序，涉及多个步骤、环节，有的案件被查获时已经制造出毒品成品，有的则尚未形成成品。科学甄别、区分毒品成品、半成品和废液废料，涉及毒品数量的准确认定，进而影响对被告人的定罪量刑。

（一）毒品成品的认定

毒品成品是指完成了全部制毒工序得到的最终产品，通常可以直接吸食，其形态可能是晶体、粉末、片剂或者液体，如甲基苯丙胺晶体（即冰毒）或片剂（即“麻古”）、海洛因粉末或针剂、“神仙水”等。按照品质高低，毒品成品可以分为精制毒品和粗制毒品，前者是指品质较高的毒品，后者是指因制毒技术不成熟而制出的品质不高的毒品，因其已完成全部制毒工序，故仍属于毒品成品。例如，制出的冰毒杂质较多，不够干燥，颜色发黄，有异味，吸食口感差等。有的粗制毒品可以通过进一步加工达到更好的品质（故也有人从这个角度把粗制毒品理解为接近成品的半成品），有的则没有继续加工的余地，会影响交易价格甚至无法出售。可见，粗制毒品不同于毒品半成品，后者没有完成全部制毒工序，毒品半成品经过继续加工、制造变为成品后，既可能是高品质的精制毒品，也可能是品质较差的粗制毒品。

在犯罪形态方面，制造出毒品成品是典型的犯罪既遂。对仅制造出粗制毒品的案件，鉴于制造毒品是源头性犯罪，属于刑事政策上应予严厉打击的犯罪类型，即使是制造出粗制毒品的，也应体现从严惩处的刑事政策，故原则上应认定为犯罪既遂。对此，《2008年纪要》明确提出，已经制造出粗制毒品的，以制造毒品罪的既遂论处。《2023年纪要》重申了这一规定。不过，如果因为毒品品质很差而导致纯度很低甚至难以销售的，其所造成的社会危害程度也相应降低，量刑时特别是涉及死刑适用时可以酌情从宽处理。《2023年纪要》提出，仅制出粗制毒品的，判处死刑应当慎重。如果因技术不成熟，导致制毒失败，所制造的成品无法检测出毒品成分或者仅检测出微量毒品成分的，则不属于粗制毒品或者半成品，可以认定为犯罪未遂。

（二）毒品半成品的认定

所谓毒品半成品，是指尚未完成全部制毒工序但能够检测出毒品成分的毒品。利用制毒原料、配剂制造毒品（如冰毒、氯胺酮），往往有多个环节，在技术成熟的条件下，完成全部制毒工序可以形成毒品成品。半成品是形成成品前的中间产品，通常已经部分完成或者全部完成化学反应，能够检出毒品成分，有的甚至毒品含量较高。实践中，一些案件仅完成部分制毒工序即被侦破，此时就会查获毒品半成品以及原料、配剂等。例如，在最高人民法院2020年6月开展禁毒宣传发布的吴某、吴某柱等人贩卖、运输、制造毒品案中，仅查获的甲基苯丙胺成品就达1吨多，另查获800余千克毒品半成品；在最高人民法院2021年6月开展禁毒宣传发布的唐某东等人制造毒品案中，当场查获甲基苯丙胺8114克、含有甲基苯丙胺成分的固液混合物16970克（半成品）以及大量制毒辅料和制毒工具。

这里要特别说明的是，氯代麻黄碱不属于毒品半成品而是制毒物品。氯代麻黄碱（化学名称N-甲基-1-苯基-1-氯-2-丙胺，俗称“熟麻黄碱”“熟麻”“氯麻”）是由麻黄碱与氯代化学试剂反应形成的制造冰毒的中间体。由于利用氯代麻黄碱制造冰毒的过程较短，且产出的成品率高，数年前一些地方出现了非法买卖氯代麻黄碱的案件，如何准确定性存在不小争议。如果将氯代麻黄碱直接认定为冰毒半成品，则此类案件可以定性为贩卖毒品，处罚很严厉。如果将氯代麻黄碱认定为制毒物品，则此类案件至多构成非法买卖制毒物品犯罪，犯罪性质相对较轻，惩处力度也会相对小些。经调研论证，氯代麻黄碱的成分与麻黄碱不完全相同，仅是采取某一种制毒工艺所需要的中间体，不是制造冰毒的必经环节，故不宜将氯代麻黄碱认定为制造冰毒形成的半成品。对这类案件，原则上仍应按照制毒物品犯罪处理。2018年2月，公安部等相关部门联合发布公告，将氯代麻黄碱列入第一类易制毒化学品进行管理，由此平息了关于氯代麻黄碱的性质之争。今后工作中，对于非法买卖氯代麻黄碱的，通常按照非法买卖制毒物品罪处理，如果是为了制造毒品而买入氯代麻黄碱的，一般认定为制造毒品罪即可（重罪吸收轻罪），不必对购买氯代麻黄碱的行为另行认定为非法买卖制毒物品罪。

在犯罪形态方面，《2008年纪要》规定，已经制造出毒品半成品的，以制造毒品罪既遂论处；购进制造毒品的设备和原材料，开始着手制造毒品，但尚未制造出半成品的，以制造毒品罪的未遂论处。严格说来，制造出毒品成品才能认定为犯罪既遂，《2008年纪要》的这种规定将制造毒品罪的既遂标准予以提前，体现了对制造毒品犯罪从严惩处的政策立场。《2023年纪要》重申了制造出毒品半成品按照犯罪既遂论处的规定。

在毒品数量认定上，《2023年纪要》强调，毒品成品、半成品的数量应当全部认定为制造毒品的数量。尽管如此，毒品半成品毕竟不同于毒品成品，特别是离成品还有多个环节的半成品（即早期半成品），其数量不能等同于成品的数量。

在量刑方面，对制造的毒品中存在半成品的案件，需区分不同情形予以处理。其中，对查获少部分成品、大部分半成品的案件，一般可以适当从宽处罚；对完全没有查获毒品成品而只有半成品的案件，可以给予更大幅度的从宽处理；涉及死刑适用时，如果查获的毒品全部为半成品或者大部分为半成品的案件，一般会对死刑适用产生影响。主要理由在于，毒品半成品尚未完成全部制造工序，无法直接吸食，通常也就不能直接用于贩卖（为规避法律严惩而故意倒卖半成品系特殊情形），其社会危害性与已经制出毒品成品的案件客观上存在差别，进而也应在量刑上有所体现。毒品犯罪整体上属于非暴力犯罪，而死刑是最严厉的刑罚，如果在适用死刑问题上不考虑是否已经制造出毒品成品这一重要因素，实际上不符合“严格控制、慎重适用”的死刑政策和罪责刑相适应原则。并且，查获的毒品半成品最终能制造出多少成品受原料、技术等诸多因素影响，不能直接根据查获的半成品含量简单推算涉案毒品数量。因此，对于查获的毒品全部为半成品的制造毒品案件，即使查获数量很大，判处被告人死刑也要特别慎重。《2023年纪要》则明确提出：“没有证据证明被告人曾制出毒品成品，仅查获毒品半成品，或者现有证据表明由于制毒原料、方法等问题实际无法制出毒品成品的，不得判处被告人死刑。”这充分体现了严格控制死刑适用的政策精神，值得充分肯定。

（三）废液废料的认定

如何认定废液废料，是办理制造毒品案件（尤其是制造冰毒案件）中一个较为突出且认定难度较大的问题。在此类案件中，通常除查获毒品成品外，现场往往还会查获大量含有毒品成分的液体、固体液体混合物、块状物、膏状物、粉末状物等非常态物质，对这些物质界定为半成品还是废液废料，对于认定涉案毒品数量很重要。从实践情况看，废液废料具备以下几个特征：其一，有可能检出毒品成分但含量极低，有的则无法检出确切的含量值。其二，因毒品成分含量极低，故不具备进一步提取、加工毒品的条件，即不能再从中提取出毒品成品或者半成品。其三，物理形态上多为液体或者固液混合物。

最高人民法院2015年印发的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（以下简称《2015年纪要》，已废止）曾就废液废料的认定和处理首次提出指导意见，《2023年纪要》基本延续了以往规定，并在表述上作了完善，即“……废液、废料不计入制造毒品的数量。制毒废液、废料的认定，可以根据其残存毒品成分的含量、外观形态、存放的容器和位置，结合被告人对制毒过程、查获毒品疑似物性质的供述和辩解等证据进行分析判断，必要时可以听取专业机构意见。”

理解这一指导意见，涉及多个层面的重要问题。（1）制造毒品过程中出现废液废料是一种自然现象，不能为了体现从严惩处而否认客观存在的废液废料。只要认定为废液废料，就不应计入毒品数量。（2）刑法规定毒品数量不以纯度折算，针对的是正常状态下的毒品成品，对废液废料则不能简单以其中含有毒品成分便都认定为毒品，否则就违反了事物的逻辑和生活常理。（3）在废液废料的认定上，案件与案件之间存在一定区别，司法人员的认识也会存在差异，比较好的解决办法是在规范性文件中明确一个含量数值，低于该数值的即可认定为废液废料。有意见提出，对制造毒品案件中查获的液态毒品成分含量低于0.2%的非常态物质可以认定为废液废料。这一数值标准具有一定的可参考性，但仍然存在标准偏低问题，有的案件中会造成认定的毒品半成品数量远高于毒品原料的反常情况。例如，笔者在工作中了解到的一起案件，查扣了7处共计230余千克液体，甲基苯丙胺含量最高为1.46%，各被告人均辩称这些是尚未处理的废液。如将该部分液体认定为毒品半成品，则会造成半成品数量远远超过制毒物品数量的情况，故法院最终将该部分液体认定为废液。也就是说，司法工作中不宜机械套用0.2%的数值标准，而应根据案件的具体情况认定废液废料。下一步，需要继续深入总结司法经验，加强相关研究和实验，形成更加科学合理的认定废液废料的含量数值标准。

三、制造“麻古”案件中查获的冰毒、咖啡因的定性

“麻古”是采取物理方法制成的毒品片剂，主要成分是甲基苯丙胺和咖啡因，在性质上被归类为甲基苯丙胺。制造“麻古”案件有一定特殊性，作为制毒原料的冰毒、咖啡因等本身就是毒品，在尚未完成制毒程序的案件中，对查获的作为制毒原料的冰毒、咖啡因如何定性，实践中存在一定争议。有的意见认为可以认定为非法持有毒品罪或者贩卖毒品罪。但这种意见存在逻辑上的矛盾，因为整个案件的性质属于制造毒品，冰毒、咖啡因虽然不是行为人直接制造的（通常是买来的），但准备用于制造“麻古”，便是制造毒品行为的一部分。并且，如果将持有这些本属于毒品的制毒原料的行为认定为非法持有毒品罪，会导致此类行为被认定为制造毒品罪和非法持有毒品罪两个罪名。而非法持有毒品罪是在无法认定为走私、贩卖、运输、制造毒品罪的情况下的“兜底”罪名，既然案件性质已经明确属于制造毒品，就不应当再另定非法持有毒品罪。至于认定为贩卖毒品罪，其理由比认定为非法持有毒品罪要充分一些。从逻辑上分析，行为人购买冰毒、咖啡因等毒品制造“麻古”的目的通常是用于贩卖，但其要贩卖的毒品并不是冰毒或者咖啡因，而是自行制造的“麻古”，既然尚未制成“麻古”，则不宜将查获的冰毒、咖啡因等毒品直接认定为贩卖的对象。同时，也不能对其购买冰毒、咖啡因的行为认定为贩卖毒品罪，这种情形下购买毒品是手段，制造毒品是目的，手段行为已经被目的行为所吸收。

笔者初步认为，对此类案件应整体认定为制造毒品罪一罪。其中，对尚未制出“麻古”成品的，可认定为制造毒品罪未遂；对已经制出部分或少量“麻古”成品的，可认定为制造毒品罪既遂。不论是否制出“麻古”成品，对查获的作为制毒原料的冰毒、咖啡因等毒品可以客观表述查获的数量，量刑时要推算查获的冰毒、咖啡因等毒品大致能制造出的“麻古”数量。如果不涉及死刑适用，基本上可直接根据查获的冰毒、咖啡因的数量和已经制出的“麻古”数量量刑；如果涉及死刑适用，则要考虑“麻古”的量刑标准与冰毒存在差别。根据《2023年纪要》，制造“麻古”的死刑数量标准按照冰毒的2倍左右掌握。

四、非法生产麻黄碱过程中出现甲卡西酮情形的定性

甲卡西酮是卡西酮类物质的一种，国外俗称丧尸药、浴盐，一般为粉末状，其对人体的作用与苯丙胺类物质相似，具有兴奋和致幻作用，长期吸食会形成毒品依赖，过量使用易导致不可逆的永久性脑部损伤，也会造成幻觉、精神错乱、自残或者攻击他人。我国2005年将甲卡西酮纳入第一类精神药品进行管制，随后又陆续对数量可观的合成卡西酮类物质进行管制。根据最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕8号，以下简称《毒品犯罪解释》），甲卡西酮的定罪量刑数量标准与甲基苯丙胺是4:1，即走私、贩卖、运输、制造甲卡西酮200克以上为毒品“数量大”。甲卡西酮在我国不存在合法生产、经营，也没有医疗用途，其滥用范围不大，滥用方式和群体有地域性特征（在咖啡因中掺入甲卡西酮进行吸食）。实践中存在专门制造甲卡西酮进行贩卖的案件，对此类案件应当认定为制造毒品罪，同时实施了贩卖、运输行为的，则认定为贩卖、运输、制造毒品罪。

值得注意的是，在利用溴代苯丙酮生产麻黄碱的过程中会形成甲卡西酮，这时出现的甲卡西酮只是生产麻黄碱的中间体，不是行为人所追求的目标物，故不能简单以从制毒现场检出了甲卡西酮就将整个案件定性为制造毒品。麻黄碱是制造冰毒的前体，本身不是毒品而是制毒物品，如果行为人的目的是生产麻黄碱而不是制造甲卡西酮，则不能认定为制造毒品罪，而可能构成非法生产制毒物品罪。根据上述《毒品犯罪解释》，通常情况下非法生产麻黄碱1千克以上，便达到非法生产制毒物品罪的入罪标准。也就是说，对此类案件的定性，要结合全案证据，按照主客观相统一原则认定，不能单看客观上检出了甲卡西酮。如果根据现场查获的原料、配剂（特别是存在相应数量的拆分剂、还原剂），结合被告人的供述和其他证据，现场情况符合生产麻黄碱的工艺和流程的，应认定为非法生产制毒物品行为。同时，也不能简单采纳行为人提出的不是制造甲卡西酮的辩解，如果现场没有查获拆分剂、还原剂（或者查获的此类物质数量明显偏少，意在掩盖事实），且在案其他证据指向是制造甲卡西酮的，则可认定为制造毒品罪。

五、制造毒品案件中主观明知的认定

在行为人主观明知的认定方面，制造毒品案件有一定特殊性，该行为方式决定了行为人通常清楚自己所制造物品的性质，否则就谈不上制造。这一点较为明显地区别于走私、运输毒品，而与贩卖毒品类似。最高人民法院、最高人民检察院、公安部2007年制定的《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》和最高人民法院印发的《2008年纪要》《2023年纪要》都没有规定制造毒品罪的明知认定问题（相关指导意见针对的是走私、贩卖、运输毒品罪）。

但最高人民检察院、公安部2012年制定的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》作了规定，即有下列情形之一，结合行为人的供述和其他证据综合审查判断，可以认定其“应当知道”，但有证据证明确属被蒙骗的除外：（1）购置了专门用于制造毒品的设备、工具、制毒物品或者配制方案的；（2）为获取不同寻常的高额或者不等值的报酬为他人制造物品，经检验是毒品的；（3）在偏远、隐蔽场所制造，或者采取对制造设备进行伪装等方式制造物品，经检验是毒品的；（4）制造人员在执法人员检查时有逃跑、抗拒检查等行为，在现场查获制造出的物品，经检验是毒品的；（5）有其他证据足以证明行为人应当知道的。这一规定是以推定方式认定行为人的主观明知，“应当知道”是指行为人实际上知道，但不承认自己知道。从实践情况看，制造毒品案件中的明知认定主要有如下问题值得注意：

（一）行为人制造某种新类型毒品尤其是新精神活性物质，被查获后以不知该物质已被列管为由否认明知是毒品的

对此情形，如果制造的是芬太尼类物质或者合成大麻素类物质，由于都已被整类列管，故以不明知被列管为由否认明知的辩解不成立。如果行为人制造的是尚未被整类列管的新精神活性物质，也不在列管目录之内的，即使与已经列管的某种具体麻醉药品或者精神药品的药理作用、化学结构相似，也不能认定为毒品。例如，氟胺酮于2021年7月1日起被列管，依托咪酯于2023年10月1日起被管制，在此之前制造、贩卖氟胺酮或依托咪酯的行为不构成毒品犯罪。相关部门需要及时对此类物质进行列管，使之具备被认定为毒品的法律属性才能对相关行为按照毒品犯罪处理。如果制造的是新近被列管的物质，行为人根据以往认知误以为没有被管制的，虽可以按照“不知法律不免责”的原则认定其为明知，但可以酌情从宽处罚。

（二）行为人故意利用某种未被管制的物质，将之与其他物质混同或者溶解时自然生成被管制物质，被查获后否认明知是毒品的，不能成立

这种情形较为罕见，但实践中已经出现。如在四川王某贩卖、制造毒品案中，被告人王某在2016～2017年间利用当时未被管制的γ-丁内酯，委托正规企业生产出含有被管制物质γ-羟丁酸（亦称γ-羟基丁酸）的饮料（俗称“咔哇氿”）对外销售。王某到案后称其使用的原料γ-丁内酯是食品用合成香料，当时尚未被列入易制毒化学品名录，其行为属超限量滥用食品添加剂，不构成毒品犯罪，应以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚。法院认为，王某明知使用γ-丁内酯作为生产原料会产生γ-羟丁酸，购买并使用γ-丁内酯调制成混合原料“香精CD123”，委托他人按照其指定的工艺和配比制成含有γ-羟丁酸的“咔哇氿”饮料并对外销售，其行为构成贩卖、制造毒品罪。该案是最高人民法院2021年发布的“6·26”禁毒宣传典型案例之一，也是最高人民检察院2022年发布的第37批指导性案例之一（检例第150号）。

笔者认为，该案实际上是一种“打擦边球”的行为。γ-丁内酯是列入《食品安全国家标准、食品添加剂使用标准》（GB2760—2014）的食品添加剂，于2021年5月才作为第三类易制毒化学品被管制，但本案发生时γ-羟丁酸已是被管制的精神药品。根据在案证据，王某是通过长期实验研制出生产“咔哇氿”饮料的配方，其故意利用γ-丁内酯容易生成γ-羟丁酸的自然属性，委托正规企业进行生产，且在委托生产时刻意隐瞒使用γ-丁内酯的事实，名为利用配方生产饮料“咔哇氿”，实际卖点是其中的被管制药物γ-羟丁酸，故而构成贩卖、制造毒品罪而不是生产、销售不符合安全标准的食品罪。另外，在最高人民检察院2023年发布的“3·15”检察机关食品药品安全公益诉讼典型案例中，段某某利用γ-丁内酯生产含γ-羟基丁酸的“咔哇潮饮”饮料，被认定犯贩卖、制造毒品罪。该案的性质与上述王某案相同。

（三）对参与制造毒品者主观明知的认定，宜区别情况处理

首先可以肯定，对出资者、掌握制毒技术者、现场组织者、直接实施关键环节制毒活动者，因其不知道行为性质的可能性极小，故其提出不明知是制造毒品的辩解通常不成立。同时，因制造毒品是严重犯罪，组织者、出资者一般不希望扩大知悉范围，故对参与制造毒品的辅助人员很可能并不明确知道行为性质，对其到案后辩称不明知是制造毒品的，不能简单采取推定方法认定明知，而要综合全案证据进行分析判断。

具体而言：（1）对于受雇用仅参与外围工作（如搭建工棚、装卸货物、送水做饭、处理垃圾等），不接触制造毒品的主要环节，行为人到案后始终辩解不明知是在制造毒品，主犯或者其他同案犯亦供称其不知悉行为性质的，结合其生活背景、文化水平和认知能力，可以认定其不明知。同时，也不能简单根据所得报酬相对高于常规劳务活动就推定其明知是制造毒品。例如，当地农民受雇从事栽种、除草等农业活动的报酬通常是每天100元，而参与制毒的外围工作每天报酬是200元或者更高，此时仍不能简单以行为人获得了不合理的高额报酬认定其明知是制造毒品。（2）如果制造毒品的主犯在逃，或者在案主犯供称不清楚帮助者是否知道在制造毒品的，则对帮助者提出的不明知的辩解要细致分析，不能轻易认定其明知。（3）对于帮助者辩称知道同案犯从事的可能是非法活动或者“犯法”行为，但不明知是制造毒品的，一般可以按照概括故意来对待，有必要追究刑事责任的，应当按照从犯处理。（4）对于在案主犯或者其他人员都证明帮助者知道是在制造毒品，帮助者是为获取较高的报酬而从事帮助行为的，则可以认定其明知，并按照从犯处理。

值得一提的是，帮助者所实施的帮助行为是否构成犯罪，还涉及中立帮助行为的定性，对此问题目前争议较大。笔者认为，对于行为人实施的具有职业性质的日常生活行为，形式上有帮助性质但没有额外促进犯罪实施的，一般不宜按照帮助犯追究刑事责任。例如，在涉嫌组织卖淫的娱乐场所担任出纳员、厨师、保洁员、服务生等，不宜认为是组织卖淫罪的共犯。不过，在郊区、农村的偏僻之处制造毒品即使从形式上看也不是一种正常的生产经营活动，为制造毒品提供搭建工棚、装卸货物、打扫卫生等外围帮助行为看似具有“中立性”，但其目标和性质是单一的，就是为制造毒品犯罪提供帮助，故客观上具有危害性，当帮助者明知是为制造毒品提供帮助时，一般应当追究刑事责任。当然，对于从事外围工作而被认定为从犯的，不宜按照全案的毒品数量量刑，为实现处罚的合理性，可以只根据其犯罪情节的轻重量刑，以更好做到罪责相应、罚当其罪。