审判长、审判员：

北京市尚权律师事务所接受上诉人卢某的委托，指派我担任其二审阶段的辩护人，现根据本案的证据和相关法律法规，提出如下辩护意见，供合议庭参考。

本案一审判决存在事实和定性上的明显错误，同时一审庭审也存在程序错误，并对卢某的立功未予认定，二审应予纠正。具体理由如下：

一、一审认定卢某构成受贿罪错误

一审判决在事实和定性上认定错误，本案不应认定构成受贿罪。

1、郎某、卫某、巩某、吕某四人实为借款给卢某，卢某再作为集资人出资，一审判决中认定郎某、卫某、巩某、吕某直接为集资人错误。

根据卢某、吉某的供述，郎某、卫某、吕某、鞠某等人的证言证实，除焦某外，郎某、卫某、巩某、吕某四人的钱都是卢某找他们借的，并由卢某自己或卢某让吉某给他们出具欠条，然后卢某再以此作为自己的出资，给A县市场监管局（以下简称市场局）作为本案中向邢某购买打传后台数据的保证金。

即一审认定郎某、卫某、巩某、吕某四人直接向市场局出资是错误的，他们四人不是本案集资的出资人，而是借款给卢某，他们与卢某之间是借贷关系，之后由卢某再向市场局出资，卢某才是本次集资的出资人，而这正符合市场局葛某、黄某前后两任局长所要求的由本单位内部人员出资的要求。

2、卢某自己出资办公事，收取一定利息具有合理性

卢某作为这次集资的出资人，虽然是国家公职人员，但没有义务自己出资为单位办公事。为了办好打传，卢某个人出资并赚取一定利率的利息具有合理性，不然的话，凭什么要让卢某冒着出资收不回的风险，却不计任何报酬地自己垫资来为单位办公事？卢某完全可以不出资也不积极打传，因为财政局不拨付购买打传所需资料的费用不是他的错，没钱办不了事也正常。不能既要马儿跑，又要马儿不吃草！对此，时任局长葛某也认可应该给利息，只不过他认为应该是另外向财政局打报告申请拨款支付利息，但这一解决利息问题的方式无疑是不现实的，财政上根本不可能承担这种费用，葛某主持市场局工作期间也从未向财政局打过报告要求报销利息，这不过是葛某在案发后为避免自己担责找的借口而已。所以，即便卢某在本案中有赚取利息的行为，但具有合理性、正常性。

3、卢某也需要偿还别人借款给他的利息，收取一定利息也具有必要性、无奈性

何况卢某也需要向借钱给他的郎某、卫某、巩某、吕某等人支付利息，吉某和焦某的利息他也要负责支付。因此，不能指望卢某为单位集资办公事的过程中不但不获利，还要自己贴钱支付别人借款所产生的利息。而在第三笔中由于罚没款较少邢某未向卢某返还款项，卢某甚至还得从前两次的回扣中再拿出6万元给本次的出借人吕某。可见卢某在出资过程中赚取利息既有必要，也实属无奈。

4、一审判决已认可卢某赚取利息的正常性，只是认为“多收”构成犯罪

一审判决在计算第二起的涉案金额时，也是扣除了所谓卢某、吉某应分得的利息93400元的，在一审判决书的评判理由第1条中说“公诉机关指控犯罪数额时已扣减二被告人投入保证金的利息”，第2条中说“事后以多收保证金利息方式伙同被告人吉某收取好处费”，特意强调了是“多收”。这些都说明一审判决实际是认可收取利息至少不是犯罪，“多收”利息才是犯罪，对此辩护人也同意这一观点。

5、卢某既然是以民间借贷方式向他人借款作为集资款，则以民间借贷利率支付借款人利息属于正常，即便超出了银行利率也不应按犯罪处理

虽然本案中对集资应付利息的计算超出了国家规定的银行贷款利率标准，但却属于正常，因为本案集资既然是以民间借贷方式筹款，那么就应该按民间借贷的利率来支付利息，而不能按银行利率来支付，如果按银行利率算，那郎某等人把钱存银行岂不更为保险，又何必要冒着本息收不回的风险借给卢某让其再去进行本案中的集资呢？如果不是为了高利率，谁愿这么做呢？因此，虽然本案中存在着利率过高的情况，但却具有合理性，同时考虑到在本案案发前卢某等人已经退还了邢某给予的全部利息，对卢某应不按犯罪处理，至多只宜进行纪律处分。

二、本案一审存在多处明显的程序违法

本案一审庭审中存在如下程序违法，应予撤销原判，发回重审：

1、一审违反刑事诉讼法分别讯问的规定

《最高法院刑事诉讼法解释》第243条、《最高法院第一审普通程序规程》第8条第一款都规定“讯问同案审理的被告人，应当分别进行”。本案一审采用的是普通程序，但庭审笔录中的记载却显示一审中在对二被告人当庭讯问时是同时进行的，而不是依正常程序分开、逐个的进行的，理由是“两名被告人对公诉机关指控的相关犯罪和罪名都没有意见”、“认罪认罚”。尽管一审时二被告人及其一审辩护人对此都未拒绝，但也否定不了程序违法的事实，不能因被告人、辩护人没有拒绝就使程序违法变为合法。而即便二被告人在一审时都是认罪认罚的，对相关犯罪指控和罪名也没有意见，但二被告人在影响量刑的具体相关情节上说法并不一致，一审对二被告人同时进行当庭讯问，势必会产生串供的后果，影响查明案件事实，导致认定错误。

2、一审判决作为定案根据的部分证据未经举证质证

《最高院刑事诉讼法解释》第七十一条：证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据。即所有证据都要经过举证质证才能作为定案根据。经本辩护人仔细核对，发现一审判决书所列据以定罪量刑的证据中，郎某、卫某、吕某三人的退缴款项票据这项证据，并未出现在一审庭审笔录中所记载的举证证据中，即这项证据没有经过举证质证就被作为定案根据，这明显违反了刑事诉讼法的规定。

3、一审开庭通知书的送达和开庭公告的发布没有依法提前三日进行，而是只提前一天进行的

《刑事诉讼法》第187条第三款规定：人民法院确定开庭日期后，应当将开庭的时间、地点通知人民检察院，传唤当事人，通知辩护人、诉讼代理人、证人、鉴定人和翻译人员，传票和通知书至迟在开庭三日以前送达。公开审判的案件，应当在开庭三日以前先期公布案由、被告人姓名、开庭时间和地点。但从一审正卷中可以看到，本案是2024年8月23日开庭，但B县人民法院给B县人民检察院的《出庭通知书》上日期为2024年8月22日，同时B县人民法院开庭《公告》上所载做出日期也是2024年8月22日，并于同日张贴公告。这种开庭头一天才通知公诉机关，并发出开庭公告的作法，显然是违反刑事诉讼法的。

《刑事诉讼法》第227条规定：第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：（五）其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。以上三种情况，均属于违反法律规定的诉讼程序，并已影响本案公正审判，故应依该规定撤销原判，发回重审。

三、卢某举报罗某诈骗罪的行为构成立功，一审不予认定明显错误，即便不认定为立功也应考虑其积极意义，给予酌情从轻

《刑法》第六十八条规定“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的......等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚”，卢某举报罗某诈骗犯罪的行为完全符合该规定。且卢某是罗某诈骗行为的受害人，而非与罗某是该诈骗罪的同案犯，卢某自己所犯的受贿罪也与罗某的诈骗罪不是同种罪行。因此从法律规定上来看，卢某的举报行为完全符合立功的构成要件，而不具备任何阻碍其构成立功的条件。同时，在学理上检举自己是被害人的犯罪构成立功也有据可依，张明楷教授即持此观点，在司法实践中也早有先例。

而本案一审判决书中称：经查，我国刑法设立立功制度的目的，一方面是鼓励犯罪分子通过揭发他人犯罪行为或者提供重要线索来获得从宽处罚的机会，通过正面的激励措施，鼓励犯罪分子改过自新、将功赎罪；另一方面是为了司法机关及时查处犯罪，提高办案效率，节约司法成本。而卢某在本案中对罗某的举报行为正符合该要求。同时一审判决也认定卢某以被害人身份检举揭发他人犯罪的行为符合立功的形式要件，可以说一审判决的认定至此都没有问题，本辩护人也予以认可。

但后续一审判决却以“实质上卢某给罗某送钱财的目的是为了逃脱法律追究、谋取不正当利益，其行为不具有正当性、合法性，不符合刑法关于立功的立法本意和价值取向”为由，认定卢某在本案中的行为不应评价为具有立功情节，这一认定就完全是牵强附会、张冠李戴，明显错误。卢某在罗某诈骗案中的身份完全是被害人，至于卢某为什么要给罗某送钱，为什么会受骗，其给罗某送钱的目的是否正当、是否合法，都不能否定卢某是被害人的身份，这与卢某举报罗某诈骗构成立功无关，司法实践中诈骗案的很多受骗人之所以受骗，正是因为自己行为不端、目的不纯，否则他们也不会轻易上当受骗了，但难道就因为受骗自身存在问题就否定他的举报权？这显然与立法、司法上鼓励举报立功的目的不符，是一审判决中为了不给卢某认定为立功给强编硬造的理由，二审应予纠正。

至于二审检察员当庭所称卢某系通过非法途径获取立功线索，认为不构成立功的问题，两高《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》中规定“据以立功的线索、材料来源有下列情形之一的，不能认定为立功：（1）本人通过非法手段或者非法途径获取的；”，但本案卢某举报罗某的诈骗犯罪的行为却不符合该规定的要求，该规定强调的是“通过非法手段或者非法途径获取立功线索”，即使用非法手段、非法途径的目的是为了获取立功线索，而卢某当时试图花钱消灾的行为虽属非法，但其在该诈骗犯罪中却是实实在在地被骗了，而并非为了创造一个他人的犯罪线索主动去受骗，不符合所谓“通过非法手段或者非法途径获取立功线索”的要求，二审检察员的这一观点属于错误曲解了上述规定，根本不能成立。

退一步讲，卢某举报罗某的行为不管是否认定立功都属于检举、揭发了他人的犯罪行为，使司法机关能够及时查处犯罪，提高办案效率，节约了司法成本，是有积极的社会意义的，因此即便不构成立功也应肯定其积极意义，给予卢某量刑上的酌定从轻。

四、卢某的犯罪金额应扣除其应得的利息

如前所述卢某是本案集资的出资人，那么即便认定卢某构成犯罪也应适当扣除卢某应得的利息，并应以民间借贷利率计算，第一、三起中未扣除错误。而即便是不认可卢某在第一起中有出资，那么至少也应按银行利率计算扣除第三起中卢某应得的利息，一审未扣除错误。

五、卢某的酌定从轻情节应予考虑

卢某是退伍军人出身，其在从军期间就曾多次立功受奖，到市场局工作后也多次立功受奖，并在打传这些年为县财政创造了7亿元之巨的罚没款。现在本案涉案款项已经全部退还、追缴，卢某又身有多种疾病，希望贵院综合考虑，即便认定其有罪也应改判缓刑。

综上，故请贵院依法纠正原判错误，宣告卢某无罪，或撤销原判，发回重审，或至少是对其从轻、减轻其处罚，即便认定有罪也应改判缓刑！

以上辩护意见，望采纳！

      辩护人：北京市尚权律师事务所律师 张雨

                                     2024年 月 日