北京市尚权律师事务所  张 雨

最近几天突然刷到了张正波案又改判的消息，笔者一开始还是以为是有人旧闻重提，实在是没有想到本案竟然在最高人民检察院的推动下又一次迎来了改判。张正波案件历时10年，5次审理、2次改判，特别是自2023年湖北高院以非法经营罪改判张正波11年有期徒刑之后，笔者本以为本案终于划上了句号，总算尘埃落定，此前坊间也并没有传出任何本案又启动了再审的消息，而这次又改判，而且是以走私、贩卖、运输、制造毒品罪又改判，一下又回到了最初的起点，着实让人意外！与其他读者不同，笔者作为一个多年从事毒品案件辩护的律师，意外的不止是本案此次改判的结果，更意外于，甚至可以说是震惊于判决后媒体中报道的张黎教授、胡耀先检察官对改判理由的解读，因为不得不重新打开本已打算春节后再开启的电脑，吐一吐心中所感，包括此前对湖北高院2023年非法经营罪的判决（以下简称2023判决）和此次又改判走私、贩卖、运输、制造毒品罪的判决（以下简称2025判决）的分析。不过首先说明，到目前为止不管是本案2023判决书的原文，还是2025判决书的原文，笔者在网上都没能搜到，所以只能通过新闻披露出来的案件和判决情况，以及张黎教授、胡耀先检察官的解读来谈笔者个人的看法。

如果要让笔者评判一下2023判决和2025判决哪个判的对，我只能说各有各的道理。具体来说，笔者认为2023判决算是中规中矩，更符合当时的法律规定，遵循了刑法的谦抑性原则，切实做到了“法无明文规定不为罪、不处罚”；而2025判决则更切合禁毒政策和罪刑相适应原则，也算是对被告人罚当其罪，原本如此改判也没有问题，但问题是改判的理由太过牵强，而判决后相关专家对判决理由的解读则更是强词夺理、越描越黑！

本案之所以会翻来覆去地烙大饼，其原因有二：一是关于本案所涉及的第三代毒品问题目前法律法规非常混乱、矛盾，有些规定出于某些原因的考虑规定的非常抽象或暧昧不清，各方解读争议很大，而更多涉及定罪量刑的重要问题则目前仍是空白；二是咱们多年以来对毒品犯罪的高压打击政策造成了在毒品犯罪的处理问题上很多地方脱离了传统的刑法学理论正轨，其典型特点的就是处处从重，而在对待有争议的问题时，更是一概以从重作为选择标准，甚至导致某些有利于被告人的规定也无法落实。在这两个原因的影响下，就使得本案判重了不符合法律规定，判轻了则不符合禁毒政策，于是在不断的博弈拉扯中就出现了本案多次反复的结果。

要具体厘清本案中的纠葛，就得详细说说本案中争议的几个关键问题。

一、张正波所涉物品是不是毒品，行为是否属于毒品犯罪

本案虽然涉及到很多具体问题，但争议最大的问题就两点，一就是张正波所涉物品到底能不能认定为法律意义上的毒品，二就是张正波等人的行为属不属于刑法规定的毒品犯罪。这两个问题既紧密相关，但又有所不同，也可以说是一个问题的两面，就是因为在这两个问题上办案机关的观点变来变去，这才造成本案多次改判的结果。

1、关于毒品定义中的“国家规定管制”

普通人可能会认为什么是毒品不是很容易分辨吗，实际上并非如此，容易分辨的只是常见毒品，或者叫传统毒品，比如冰毒、海洛因，但本案涉及的是新型毒品，又称为第三代毒品、新精神活性物质等等。有人说了，关于什么是毒品法律上不是有定义吗？《刑法》第三百五十七条第一款规定：本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。《禁毒法》第二条第一款中规定与之一模一样。可见，我国法律上对毒品的定义采用的是列举式与概括式相结合的方式。张正波案中不涉及鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因这六种传统毒品，这里不讨论。问题就在于后边的概括式定义，而具体到本案中形成瘾癖和麻精药品这两个构成要件没有争议，有争议的是“国家规定管制”这一要件。对于这一问题，在媒体引用的张黎教授的解读中称这里所称的“国家规定”，既包括全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，也包括国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令，张黎教授这一说法是引用《刑法》第九十六条的规定，是没有问题的。但随后张黎教授还说2013年11月11日公布的《精神药品品种目录（2013年版）》，是对行政法规的具体实施，属于刑法规定的“国家规定”，对此笔者实不敢苟同。笔者不说个人观点，只拿法律法规说话。所谓2013年11月11日公布的《精神药品品种目录（2013年版）》（以下简称《2013目录》），也就是张正波案所涉麻精药品被列管的目录，因为是对行政法规的具体实施，所以就说它也属于刑法规定的“国家规定”，这是与事实不符的。原因在于这个《2013目录》的制定和发布机关是国家食品药品监督管理总局、公安部和国家卫生和计划生育委员会，发文字号为食药监药化监【2013】230号，在法规序列中其地位仅为部门规范性文件，远非国家规定。虽然发布该规定的这三机关都是国务院下属的中央国家机关，但显然儿子不等于老子！当然也有人曾说该《2013目录》由三个中央国家机关制定和发布，故属于国务院授权他们制定国家规定，但这种认识则显然是违反了《立法法》第十二条“被授权机关应当严格按照授权决定行使被授予的权力，被授权机关不得将被授予的权力转授其他机关”，因此是不能成立的。

故在《刑法》、《禁毒法》规定的毒品定义要件三缺其一的情况下，《2013目录》不能等同于毒品名录，从这一点讲，2023判决中称“列入《精神药品品种目录》的精神药品并不当然等同于毒品”是没有问题的。解决这一问题的方法不应该是没有国家规定却强行把不符合条件的部门规定说成是国家规定，而应该是以国家规定的方式将列管目录的地位提升，重新制定国家规定的列管目录，或者是以修改《刑法》、《禁毒法》的方式，将其中的“国家规定管制”修改为“禁毒部门规定管制”，只有这样才能作到法律上的正当性和协调性。

2、关于药品与毒品的双重属性问题

原《<《武汉会议纪要》>理解与适用》中称“麻精药品通常具有双重属性，无论通过合法渠道销售还是非法渠道流通，只要被患者正常使用发挥疗效作用的，就属于药品；只有脱离管制被吸毒人员滥用的，才属于毒品。因此，列入《麻醉药品品种目录》和《精神药品品种目录》的麻精药品并不等同于毒品，也并非所有非法贩卖麻精药品的行为都应当被认定为贩卖毒品罪，而应具体情况具体分析。”2023判决产生于《昆明会议纪要》颁布之前，当时《武汉会议纪要》仍在适用，上边这段话被几乎原封不动地被引用到了2023判决中。而笔者的看法则是至少可以说部分麻精药品是存在药品和毒品双重属性的，用在医疗上它就是药品，被吸毒者滥用吸食，它才是毒品，世界上本没有毒品，只有用错了地方的麻精药品！

而以上这一点在其他法律法规中也是认可的。2023年的《昆明会议纪要》在原《武汉会议纪要》相关规定的基础上更进一步设专门章节对麻精药品的药品与毒品区分问题作出了规定，可以说是解决这一问题法规方面的重大进步，厘清了很多原来存在争议的问题。此外，《2013目录》列管的麻精药品中专门有小部分麻精药品是带“*”的，对于这种部分，目录专门在脚注中解释称带“*”的为我国生产及使用的品种，这意思很明确就是这种是在我国能够合法作为药品生产及使用的品种。如果列入《2013目录》的麻精药品只能作为毒品使用的话，又怎么能存在在我国可以合法生产及使用品种？而且还要注意，这带“*”的仅是在我国可以合法生产及使用的品种，而其他不带“*”的品种中还有部分属于虽然在我国并未规定可以合法生产及使用，但在其他国家却可以合法生产和使用，比如在2021年闹的整个法律圈人尽皆知的“毒贩母亲案”中用于治疗儿童癫痫病的特效药氯巴占。

而否认麻精药品的药品属性正是此前多起此类案件产生错判、冤判的根本原因，前边所说的“毒贩母亲案”则是其中的典型代表，把母亲给孩子治病用的药品认定为毒品，把母亲给孩子治病说成是在给孩子吸毒，这何其荒唐？同理，吗啡是《刑法》条文明确规定的六种毒品之一，但医生为了给癌症晚期病人止痛依规定给其开吗啡注射，你能说医生这是在给患者注射毒品，而患者是在吸毒吗？如果这样说可以去问问有哪个医生、患者能够接受？

3、关于涉案麻精药品用途与流向的问题

列管的麻精药品一旦被确认为行为人是为了治疗伤病而作为药品使用，那么本案中也就不存在毒品了，自然也就不构成毒品犯罪了，这应该算是一个基本常识，对此2023年《昆明会议纪要》已经作出了明确规定，可见涉案麻精药品的用途绝对是此类案件是否属于毒品犯罪无可争议的构成要件。

而实务中与用途问题同样具有重要意义的则是流向问题，流向问题也同样是有法律法规依据的。《禁毒法》第六十三条规定：在麻醉药品、精神药品的实验研究、生产、经营、使用、储存、运输、进口、出口以及麻醉药品药用原植物种植活动中，违反国家规定，致使麻醉药品、精神药品或者麻醉药品药用原植物流入非法渠道，构成犯罪的，依法追究刑事责任。《麻醉药品和精神药品管理条例》（2016版、2025版）第八十二条也规定：违反本条例的规定，致使麻醉药品和精神药品流入非法渠道造成危害，构成犯罪的，依法追究刑事责任。这两个条文的共同点就是，都强调了麻精药品要流入非法渠道时，相关行为才构成犯罪。可见流向问题同样是影响着案件是否构成犯罪的重要条件。且流向问题也可以说是用途问题的延伸，因为所谓流入非法渠道，实际上基本就等同于是流入了毒品市场，将会被用作毒品了。

那如果已经查不清涉案麻精药品的流向了应该怎么办？正常来说查不清流向的自然应该是按照“有利于被告人”的通行原则，不认定属于流入了非法渠道，也就是不认定构成毒品犯罪。对此，原《<《武汉会议纪要》>理解与适用》中即规定：实践中有的被告人向不特定对象贩卖麻精药品，如果没有证据证明其是向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人员进行贩卖的，根据有利于被告人的原则，一般不宜认定为贩卖毒品罪。

本案2025判决后胡耀先检察官所称用途、流向并非毒品犯罪的构成要件，不是定性情节，只是量刑情节的说法，不但是对相关规定和事实的无视，也是违背基本常识的。用途、流向问题的确是加大了办案机关打击毒品犯罪的难度，这也是为什么办案机关一直极力否认、回避这个问题的根本原因，但这一问题却是防止造成冤错案的有效防火墙，不可不重视！

4、非药用麻精药品在实务中一般直接视为毒品

需要说明的是，笔者上述观点并非是指所有的毒品犯罪都必须要对所涉麻精药品是否用于合法用途，或者是否流入了非法渠道审清查明，证据充分，对于其中已经明确列入非药用麻精药品管制名录的麻精药品，就相当于已经明确认定这类麻精药品没有药用用途，自然也就不存在还能作为药品使用的可能，如果没有一定证据证明其还有其他合法用途，也就是只能作为毒品使用，相应地也就没有必要再对流向进行查证了，因为无论流入何方，其最终用途也只能是作为毒品使用。

但有人说了，没有药用用途难道就不能有药用之外的其他合法用途吗？是的，从理论上来说，药用用途当然不能代表所有合法用途，这个问题《昆明会议纪要》及其《理解与适用》中已有规定，本文后续也会详述。笔者自己也曾经在办理的多起案件中遇到过被告人称他所涉及的非药用麻精药品可以用作建筑材料、化工材料、制药前体材料等，但可惜我们想尽了所有办法都没能找到相应的证据予以支持他这一说法。但为什么非药用麻精药品在实务中基本上不可能于有其他合法用途呢？这就得从非药用麻精药品的起源上说起了。非药用麻精药品还有一个更为形象的名字叫“策划药”，这其实更能代表它的起源和特性，即它本身就是为了规避之前已有的列管名录，专门作为毒品替代品被人为研发出来的，也就是说其从一开始被研发出来就是作毒品用的，如果在研发出来之后反而发现了其有某种合法用途，那么简直是纯属意外了。因此除非有一定证据表明这种非药用麻精药品确有合法用途，否则也就没有必要再考虑这种概率极低，低到可以忽略不计的可能了，也不必再考虑其流向问题从而费时费力进行查证，直接视为毒品即可。《昆明会议纪要》中规定“走私、贩卖、运输、制造国家规定管制的、没有医疗等合法用途的麻醉药品、精神药品的，一般以走私、贩卖、运输、制造毒品罪定罪处罚”即是此意；最高检察院在2019年《关于<非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录>能否作为认定毒品依据的批复》等也是如此规定，司法实务也都是这么做的。

二、《2013目录》虽未区分药用与非药用，但其中部分仍属于非药用麻精药品

张正波案中存在一个问题就是张正波涉及的全部麻精药品都并非被列入2015年的《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》（以下简称《2015目录》）及其之后增补的非药用麻精药品目录中，而是被列入了《2013目录》中，而《2013目录》并未按药用与非药用进行区分，麻精药品正式区分药用与非药用就是从《2015目录》开始的。应该也正是因为《2013目录》中尚未区分药用与非药用的原因，所以才导致做出2023判决的法官们认为张正波案所涉麻精药品并不属于非药用麻精药品，因此依法有必要查清其流向，否则不能当然认定其为毒品，而既然最终结果是这些麻精药品已经流入境外，无法查不清其去向和用途，就不能认定属于流入非法渠道，从而不能认定是作为了毒品使用。如前所述，这一作法符合当时的相关规定和此类案件处理应遵循的基本原则。

但如果从罪刑相适应的角度来看，2023判决确实是有问题的，2025判决的结果则是适当的。《2015目录》的具体名字中就说了这是非药用麻精药品增补名录，特别强调了“增补”，而此前的麻精药品列管名录只有《2013目录》，即《2015目录》就是对《2013目录》中非药用麻精药品的增补，换言之《2015目录》相当于就已经认定《2013目录》中有些实际上是应属于非药用麻精药品的，只不过当时制定《2013目录》时尚未如此划分。同时张正波所涉及的这些麻精药品都是《2013目录》中的第一类精神药品，如果按照2015年以后划分非药用麻精药品的标准，这些也都应该都属于是非药用麻精药品了，也就是如前所说如果没有相反证据就可以无须查证其流向，直接视为毒品的。按说2023判决时湖北高院完全可以通过采纳专家意见等方式来认定张正波所涉这些麻精药品属于没有药用用途的非药用类麻精药品，只能作为毒品使用，从而以毒品犯罪来定罪量刑，如果这样的话也就不会有现在的2025判决了。

三、对举证责任划分问题的建议

在2025判决后媒体的采访中胡耀先检察官还认为原2023判决不当增加了控方的相关举证责任，就此笔者在这里也不得不说一下本案涉及到的举证责任划分问题，具体说来就是在涉案麻精药品去向不明，导致其到底是被用作了毒品还是用作了某种合法用途已经无法查清的情况下，如果被告人主张其被用于了某种合法用途时该由控辩双方谁来承担该问题的举证责任。

目前《昆明会议纪要》中的表述是“走私、贩卖、运输、制造国家规定管制的、没有医疗等合法用途的麻醉药品、精神药品的，一般以走私、贩卖、运输、制造毒品罪定罪处罚”。其中“等合法用途”的“等”相当于认可了非药用麻精药品虽然没有医疗用途，但仍有存在其他合法用途的可能。此后《<《昆明会议纪要》>理解与适用》中指出：因畜、禽医疗、教学、科研的正当需要而使用的麻醉药品，属于有其他合法用途的麻醉药品。按该表述，虽然在药用之外又明确列明了畜禽医疗、教学、科研用也属于合法用途，但并不等于合法用途就仅限于这几种，理论上来说仍有其他可能，虽然这种概率极低，那么这就产生了如果被告人主张该涉案麻精药品确实用于了某种合法用途时该怎么办的问题，而这一点在相应案件中是经常会成为被告人的抗辩理由的，所以应该予以重视，如笔者前面所说的就曾有被告人主张他所涉及的非药用麻精药品可以用作建筑材料、化工材料、制药前体材料等。

在这方面有互相矛盾的两种观点。一种是侦查机关、检察机关经常主张的观点，认为应仿照民事案件中“谁主张、谁举证”的规则，也就是既然被告人主张用于了某种合法用途那么就应由被告人一方来负举证责任，如果不能证据确实充分地证明其主张属实，那么就应该认定其主张不成立，从而认定涉案麻精药品为毒品，这次胡耀先检察官的说法即属于此类；另一种则是被告人一方主张的观点，认为应按照刑诉法规定的一般举证原则，由公诉机关负举证责任，即如果公诉机关不能证据确实充分地证明被告人一方的此主张不属实，就不能排除被告人的主张成立的可能，因此就不能认定所涉麻精药品为毒品。

应该说这两种主张都比较极端，也都有合理和不合理之处。如果按前一种主张，以作为普通人的被告人及其辩护人的取证能力，很难取到相关证据，更何况还得要求取得的证据达到能够确实充分地证明其主张成立的标准；而如果按后一种主张，就很可能还会出现一种情况，就是被告人为了脱罪，便信口开河地胡乱编造用于了多种所谓的合法用途，而加在控方身上的举证责任则会迫使控方不得不围绕着被告人所主张的根本不存在的事四处查证，以证明被告人主张不成立，而即便好不容易查证了被告人该主张不实，被告人还可能再换一种说法，又说用于了另一种所谓的合法用途，控方又得去查证，如此可能会没完没了。

而也正因为控辩双方都知道这个举证责任难度很大，但又责任重大，一旦无法举证或证据不足就要承担败诉的责任，再加上存在前述所说的这些弊端，导致一遇到此类案件双方就都极力推卸举证责任，但却恰恰在这一问题上目前没有定论。可为了公正处理此类案件，这一问题又无法回避，不得不面对，所以综合考虑，笔者个人的建议是：应该仿照司法实务中巨额财产来源不明罪举证责任的划分方式，作为被告人一方，不能只是简单地提出所涉麻精药品用于了某种合法用途的主张，还应想方设法提供一定的证据、材料，或至少是可供查证的具体线索予以佐证自己的主张，即便不能使其主张达到证据确实充分，最低也要达到不能排除合理怀疑的程度，如果被告人一方举证达不到这一标准，办案机关可以不对其主张进行查证即判定其主张不成立；但如果被告人一方的举证能做达到这一标准，则办案机关就应负有对其主张是否属实进行查证、核实的义务，如经查证属实或不能排除其主张属实的合理怀疑，那就不能认定涉案麻精药品被用作了毒品。

以上说这么多无他，笔者虽人微言轻，但仍希望凭借自己的专业知识为推动我们禁毒工作的法律化、规范化尽一份绵薄之力！

另外有人问张正波案还有没有可能再次改判，我的看法是有啊，这在咱们国家的法律规定和司法实践中都不是什么新鲜事，既然这次能够出人意料地改判了，那么若干年后再来一次改判也没有什么不可能的！