北京市尚权律师事务所 张雨

  近日，笔者办理的平某贩卖毒品死刑复核案落下帷幕，被告人平某被最高人民法院裁定不核准死刑，撤销原判发回二审法院重审。在此，就为大家分享一下本案案情和不核准死刑的理由。

       一、基本案情

一二审认定的基本案情：2017年4月，被告人平某与被告人李某合谋从外地购买毒品甲基苯丙胺片剂（俗称麻果）回A省B县贩卖。二人商定，由平某负责联系贩卖毒品的人员并进行毒品交易，李某组织人员将毒品运回B县。随后平某指使被告人黄某前往C省D市联系被告人江某，平某通过黄某与江某谈妥购买120000颗甲基苯丙胺片剂。2017年8月19日，平某通过指挥黄某与江某准备进行毒品交易，平某将部分毒资60万元（人民币，下同）汇入江某指定的数个账户中，还将部分毒资24万元汇入黄某的二个银行账户，黄某与江某指派的一名男子准备进行毒品交易时，遇到当地公安机关检查而使交易失败，黄某便返回B县，并将24万元还给平某。在平某指使黄某联系江某购买毒品期间，李某将贩毒的意图告知了被告人周某、孙某、张某、涂某、赵某，其中周某、孙某、张某均愿意出资参与贩毒，并将各自筹集的资金交予李某，李某将购买毒品的毒资交予平某用于向江某购买毒品。2017年七八月间，李某指使孙某、张某、涂某、赵某来到D市，准备将平某向江某购买的麻果运回，周某在C省E市接应，但因平某、黄某与江某毒品交易失败，众人便先后返回。因大部分毒资已经支付但未获得毒品，平某、李某决定继续完成毒品交易，2017年10月，涂某将6万元交给李某用于自己购买毒品贩卖，同年10月底至11月初，张某、涂某、赵某、孙某、平某、黄某先后来到D市，孙某在此之前根据李某的指使，前往F市购买了非实名制的手机号码供相关被告人在犯罪中使用，李某在B县指挥、联络前往D市的各被告人。平某、黄某联系上江某后，黄某便离开D市。赵某在李某的指使下查看了江某准备的毒品，赵某认为贩毒风险太大，不愿意亲自运输毒品，加之涂某也因害怕于11月8日离开了D市，李某便指使周某邀约他人参与毒品犯罪。11月12日，周某邀约严某、刘某来到D市参与毒品犯罪，同日张某在XX酒店租借了8xxx房作为临时存放毒品的地点后便离开D市，平某为严某提供了一辆电动车运输毒品。11月15日凌晨1时许，平某将14日从银行取出的资金16.3万元（包括李某汇给其的资金6万元）支付给江某，同日凌晨5、6时许，严某骑电动车在D市G寺附近的山路上取到毒品，赵某、周某、孙某、刘某在附近放哨、查看情况。严某将毒品放到XX酒店8xxx房后离开。后周某、刘某来到XX酒店8xxx房，由周某查看、藏匿毒品，当天民警在XX酒店8xxx房将周某、李某抓获，并将毒品查获。后民警在D市、B县、H市、I市等地将严某、孙某、赵某、涂某、江某、李某、平某、张某、黄某抓获。经鉴定，查获的甲基苯丙胺片剂净重11789.2克，甲基苯丙胺平均含量为11%。综上，江某、平某、李某、周某、严某、黄某、涂某、孙某、张某、赵某、刘某贩卖毒品甲基苯丙胺片剂11789.2克。一二审据此判处江某、平某死刑，李某死缓，黄某、周某、严某无期徒刑，其余被告人有期徒刑十一至十五年。

      二、被采纳的辩护意见

通过仔细研究本案案卷材料，笔者提出三条辩护意见，其中第一条被最高人民法院所采纳从而未核准平某死刑，即：一二审认定平某罪责大于李某并判处平某死刑严重错误。具体理由为：

本案认定平某贩卖麻古11789.2克，折合海洛因约5.9千克，按通常惯例，可以判处一到两名被告人死刑立即执行，特别是在A省这种毒品案件多发地区，以判处一人死刑立即执行为宜。本案一审判处两人死刑，江某作为本案毒品来源判处死刑立即执行没有问题，但平某与李某作为江某毒品下家中本案罪责最重的两名主犯，到底对谁应判处死刑立即执行本应详细、深入比较，但一审却对为什么判处平某死刑立即执行，却判李某死缓无一句解释，显然是在刻意回避这一问题，也反映出一审如此判处理由不充分，不敢明言，以致不但平某本人不服，更令人感觉对平某严重不公。而二审法官也应该是意识到了这一点，在以有重大立功为由改判江某死缓的同时，也在二审判决上强行找理由拉开李某与平某的差距，加大平某的罪责，但这样做却是欲盖弥彰、越描越黑，根本不能成立。具体如下：

（一）二审认定平某首先提起犯意明显错误

一二审判决书在平某与李某二人的作用问题上都认定平某负责联系毒品上线江某，保管、支付毒资，李某负责组织、指挥涂某、孙某等人运输毒品的具体事宜。但一二审判决书在是谁提起本案犯意问题上认定却不一致，一审判决书认定平某与李某二人都是犯意提起者，但二审判决书却认定是平某首先提起犯意，这一认定明显错误。

首先，所谓平某先提起犯意这点纯属二审法官的主观猜测。如此认定的理由居然仅是认为“李某关于因平某差欠其钱款而提出贩卖毒品牟利的供述的可信度更高。”所谓“因平某欠李某钱而向李某提出贩卖毒品牟利”这点仅有李某的供述这一孤证，二审判决书所称的“江某交代其只认识平某”、“平某曾有从C省购买毒品回来贩卖的行为”这两点，首先后一点就根本证据不足不能认定（具体后文详述），而即便这两点属实也都在逻辑上推导不出是平某先向李某提出的贩卖毒品牟利还债的结论，而同样有可能是平某所称的李某因为知道他在C省工地上工作过所以就首先让他在C省找寻毒品卖家，平某因为欠李某钱才答应的。

在无其他直接证据印证，证据不足根本不能认定的情况下，但二审法官却主观臆断认为李某这一说法可信度更高，于是就不顾证据采纳的基本常识草率认定是平某先提出的本案犯意，并作为了判处被告人死刑的理由之一，如此何其荒谬，也可见二审法官为了拔高平某的罪责已经无所顾忌了。

其次，一二审判决认定谁是犯意提起者的理由没有事实依据。一二审判决所查明的案件事实中并没有认定谁提起的犯意，但一审判决在评判被告人的辩解理由和辩护人的辩护意见时却无中生有，认为是平某和李某共同提出的贩毒犯意，到二审判决中则又在评判上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见时强行认定是平某独自提出的犯意。作为一个基本常识，判决理由应该是以查明的案件事实为根据的，没有事实根据的判决理由就是胡乱猜测，是对案件审判和被告人生命的极不负责任，根本不应认定！

最后，一二审判决认定谁是犯意提起者这点本身也超越指控。本案起诉书并没有指控谁提起犯意这一问题，仅指控平某与李某合谋贩卖毒品，但如前所述，一二审判决却都在评判中认定了谁是本案犯意提起者，这本身就违背了“不告不理”的刑事诉讼基本原则，应为无效。

   （二）在购毒出资与毒品占比方面应认定为平某低于李某

   在购毒的出资和毒品的占比方面，虽然目前因证据缺乏且混乱，特别是平某、李某二人说法矛盾，其他人又无法证实，导致平某、李某二人出资具体金额不详，在本案毒品中所占具体份额不清，但根据本案情形，仍可见应是平某低于李某，借用本案二审法官的说法，至少也是这一观点“可信度更高”。具体如下：

1、平某自己没钱出资购买毒品

如果平某有钱他就不会在李某多次催债之下仍欠着其巨额债务不还了，李某的供述也证实平某对他说的是没钱还他，而不是有钱不还。同时也没有证据表明曾有人像在李某那儿投资入股共同购买毒品一样在平某这儿投资入股，因此平某不可能出资购买大量毒品。而如按李某所说平某占比13块毒品，那么李某怎么会接受平某说的没钱还他债务，但却有钱去买毒品呢？他不应该是让平某优先还他25万元的债务，而非冒杀头的风险去和平某搞毒品吗？本案中也没有任何证据表明李某发现所谓平某出资购买13块毒品后有任何的不满、愤怒、感觉受骗等等，连李某自己都没有供述过这点，这显然不正常，这足以说明根本不存在平某出资购买13块的事。而李某则不同，李某本来就是放高利贷的，所以才会多次借钱给平某，其有家底，也有能力筹集大量毒资，所以李某在本案中出巨资购买毒品是完全可能的。

2、如果平某对购毒有出资则不可能把黄某银行卡上的24万元全部还给李某

本案第一次交易失败后，平某交给江某的90万元毒资中只拿回了24万元，这24万元还是因为在黄某的银行卡里，卡在黄某手中，而黄某是平某找来的，不受李某控制。但随后平某却一分不留地把这24万元都退给了李某。试想，如果平某自己对购毒有出资，特别是如果平某出资占大部分，那他怎么可能把24万元全部还给李某，而独自承担全部损失。虽然平某原来就欠李某的债务，但如果平某真有财力出资购买毒品，却之前就是欠着李某的债务不还的话，那说明平某本身就是个老赖，他这次买毒品又被江某坑了，怎么可能反而大方地把仅剩的24万元都用来还了李某的债务呢？平某把这24万元全部交给李某，这只能说明这24万元本身就是李某的出资，退给李某理所应当，而平某根本没有出资。

3、李某自费承担四名同伙成本开销

李某承认孙某、张某、周某、赵某四同案被告人在C省、F市的生活费、住宿费、交通费都是他预支的，不到8万元，但说准备从平某卖完货后的费用里扣出来。试想，如果李某没有出资，或者说只有很少的出资，他怎么可能先自掏腰包，斥资8万元之巨用于这四人的在本案中的开销呢？这8万元的开销，和李某直接出资购买毒品的钱一样，本身就是对本案购买毒品的一种出资，也只有作为贩毒生意的老板才会如此大方的投资。

（三）平某在本案中的其他作用也并不比李某大

本案毒品犯罪过程主要涉及五个环节，分别为筹集毒资、联系上家、保管和支付毒资、运输毒品、销售毒品。从现有证据看，平某仅负责联系上家、保管和支付毒资两个环节，其余三个主要犯罪环节均是李某在主导和负责。二审判决中认为“联系毒品上线显然要比负责组织运输毒品更为重要”，如果只看这句话可以说没有错，但错误在于其只对平某的联系毒品上线作用和李某的负责组织运输毒品这两点进行了对比，但却对李某的其他作用视而不见。

1、尤其是相比于李某负责筹集毒资这一点，联系上家作用固然重要，但与李某筹集毒资这一作用相比二人至少也是不相上下，没有毒资，也就没有毒品犯罪，这点毋庸质疑。

2、李某组织的可不止是运输人员，这些人中的周某、孙某、张某、涂某四人还是李某筹集资金的集资人，也就是本案毒品的股东，也就是说李某同时还起到了纠集股东的作用。

3、李某给周某、孙某、张某、涂某四人的毒品还进行了加价，这相当于是居中倒卖，是实际意义上的贩卖毒品，即这四人同时也是本案中部分毒品的买家，也就是说李某同时还负责着本案毒品的销售，而本案中则没有证据证明平某还负责本案毒品的销售。购进毒品需要有进货渠道，销售毒品也同样得有销货渠道，销货渠道与进货渠道同样重要，不是谁手里有毒品都能卖得出去的，因此李某这个销售毒品的作用与平某联系上家的作用也是同等重要。

4、李某还安排了赵某对江某准备的毒品进行了验货，这点也已经被一二审判决书所确认。由于毒品案件中以假充真的情况经常出现，因此验明毒品真伪的意义之大不言而喻。

（四）二审认定平某有前科证据不足，明显错误

二审法官给平某找的罪责大于李某的理由之一是平某曾供述自己此前两次贩卖毒品给金某，而李某没有前科，由此即认定平某的主观恶性深于李某，但这点也同样证据不足，根本不应认定。

关于这一点仅有平某的供述可以反映，金某本人不承认，金某更是早就被以证据不足为由不予批捕而释放，现在人已不知去向。此次辩护人会见平某时，平某也解释称其当时之所以供述称曾两次贩卖毒品给金某，是因为受到了侦查人员威逼利诱，侦查人员以不承认曾卖毒品给金某就把其正在服役的儿子从部队弄回来处理相威胁，同时又以如果承认就会少罚没平某财产来利诱，使其违心做出了曾两次卖毒品给金某的不实供述，并且平某称其这一解释已经在贵院提审他时向贵院说明过。不管平某所说的这一内容是否属实，仅凭平某供述这一孤证根本不足以认定平某曾两次贩卖毒品给金某的所谓前科成立的，因此二审判决这一理由不能成立。

从以上对比可知，平某在本案中的罪责实则应小于李某，而即便不能明确认定这一点，至少也应认定为二人罪责不相上下，大小相仿。《昆明会议纪要》中规定“涉案毒品数量刚超过实际掌握的死刑适用数量标准，共同犯罪人地位和作用相当或者责任大小难以区分，且均不具有法定从重处罚情节的，可以不判处被告人死刑。”，因此在本案宜只判处一人死刑，江某也已因立功免除死刑的情况下，对平某和李某都不应判处死刑立即执行，一二审对平某判决死刑立即执行，是严重的司法不公，更难以服人，贵院应予纠正！

三、未被采纳的辩护意见

除以上被采纳的这条辩护意见外，笔者提出的另外两条辩护意见遗憾未被采纳，其中一条为平某具有可以不判处死刑的酌定从轻情节，另一条为本案从侦查到一审存在多处严重的程序违法情况，并已明显影响本案本案的公正审判，尤其是程序违法这条，笔者至今也坚持认为该意见是正确的，没有被采纳是毫无道理的，在此也一并介绍给大家：

（一）本案侦查机关始终没有依法立案

本案《立案决定书》显示本案立案日期为于2017年1月17日，而本案起诉书、一二审判决书中认定的本案最早的行为即是2017年4月平某与李某二人合谋贩毒，意即在2017年1月时本案所有被告人都还没有任何贩毒行为，都还是安善良民，那凭什么对他们刑事立案呢？而《立案决定书》上所说的“X.XX贩卖毒品案”则是公安特情人员王某和金某的贩毒行为，与本案根本毫无关联。本案《受案登记表》中称，本案一开始是公安机关怀疑王某的毒品来自于金某，而金某则在J市K区，但事后证明这点根本证据不足，不但平某没有被追究贩卖毒品给金某的刑事责任，甚至连金某都被以证据不足不予批捕后释放。至此，足以说明所谓2017年1月17日立案的“X.XX贩卖毒品案”与本案根本毫无关联，而本案至也就成了至今没有被侦查机关立案的无根之案，从一开始就成了违法办案。

（二）本案从侦查到一审所有办案机关都没有合法的管辖权

首先，本案由根本没有办理贩卖毒品案件资格的派出所负责侦查即是严重错误

根据公安部《公安机关执法细则》和《关于建立派出所和刑警队办理刑事案件工作机制的意见》的规定，派出所不办理发生在辖区内的贩卖毒品案件。但本案《受案登记表》上显示本案从一开始就是由K区L街派出所受理的，到后来主办责任人为该派出所民警马某，承办人为朱某、马某，此后该派出所多名民警参与了本案的搜查、称量、送检、讯问、询问等侦查工作，最后又是由该派出所直接出具的《侦查终结报告》。而从L街派出所就本案的办案效果来看，简直可以说是一塌糊涂，甚至连最基本的查获的毒品不能混合这一常识都不懂。一个可能判处多人死刑的毒品大案，却违背上述公安部的明令，由一个根本没有办案资格，更不具备专业执法水平的派出所承办，简直是拿人命当儿戏！

其次，本案从侦查到一审的办案机关都违背了地域管辖的规定，同时又都没有取得合法的指定管辖

本案全案过程、任一行为都与K区无任何关联，甚至与J市无任何关系，全案11名被告人的居住地，无论是常住地还是临时居住地，也都不在K区，也没有任一名被告人户籍地在K区，依据《刑事诉讼法》关于地域管辖的规定，本案根本就不应由J市公安局K区分局（以下简称K分局）侦查。

如前所述现有证据不能证明本案与“X.XX贩卖毒品案”相关联，不能认定“X.XX贩卖毒品案”中金某的上家是平某，那么本案唯一能与K区扯上关系的就只剩本案线索是K分局首先获得的了，但众所周知，整个刑事诉讼管辖中从来就没有谁先获得线索谁就有管辖权的规定。

但此后当K分局发现“X.XX贩卖毒品案”与本案无关，其已经不具备对本案的管辖权后，却不是依法将本案移送有管辖权的公安机关侦查，而是为了贪侦破之功，将错就错，由A省公安厅对其下达了指定管辖，而此时已经是2018年8月30日。即便从本案还需要A省公安厅下达指定管辖这点来看，也说明在2018年8月30日之前K分局对本案根本没有管辖权。

同时A省公安厅指定K分局管辖本身也是对指定管辖的滥用，是完全错误的。根据2013年版《公安机关办理刑事案件程序规定》第十九条规定，只有在对管辖不明确或者有争议，且有关公安机关协商不成的情况下，或者是情况特殊的刑事案件才能适用指定管辖，而本案中显然不存在这些情况。案件发生地C省D市警方，被告人居住地、户籍地A省B县、M县、N县警方等对本案都有合法的管辖权，也没有必要再指定K分局管辖本案。

如果说K分局后续好歹还拿到了A省公安厅的《指定管辖决定书》，那么在本案全案案卷中却都未见指定J市检察院对本案审查起诉的指定管辖手续，仅在L街派出所出具的《案件指定管辖情况说明》中提到了A省公安厅曾商请A省检察院指定J市检察院负责本案的起诉工作，但指定管辖这么重大的事情仅凭L街派出所这一纸《案件指定管辖情况说明》肯定是不能证明的。而检察机关也不能因为相对应的侦查机关取得了指定管辖权就自动也取得了对本无管辖权案件的管辖权，否则J市中院也不必再由A省高院指定本案管辖了。因此，在未见到A省检察院对J市检察院就本案的指定管辖手续的情况下，本辩护人有理由认为J市检察院对本案的审查起诉属于根本没有取得指定管辖权的违法行为。

而相应地，在本案侦查机关没有合法管辖权，检察机关也根本没有管辖权的情况下，A省高院指定J市中院审理本案也是错误的，J市中院即便得到了A省高院的指定管辖也属于管辖错误。

没有管辖权就违法管辖的后果自然应该就是全案诉讼行为违法无效，特别是本案侦查机关在没有管辖权的情况下所收集、调取的证据，根本就不能作为本案定罪量刑的根据，更不要说作为判处死刑的证据。对此，与本案错误管辖情形极为相似的《刑事审判参考》第551号案例闵光辉、马占霖、帕丽旦木·买森木贩卖毒品案中指出：对于侦查阶段没有管辖权的案件，应当不核准死刑。据此，本案亦应不核准平某的死刑。

   （三）对查获的毒品违法混合后取样、鉴定，导致鉴定意见不准，不能作为定案根据

   2016年《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》（以下简称《毒品程序规定》）第四条第三款、第九条第四款、十五条第一款之规定，对不同包装内的毒品，不得在提取、扣押、封装、称量时混合。而本案中的所谓毒品原本为20包，但在称量时被侦查人员混合成了2大包，而在被鉴定之前又被分装为9包，明显违反了该规定，对此一审判决书也予以了认定。同时按照《毒品程序规定》第二十四条、二十五条第一款第（二）项之规定，本案20包疑似毒品本来应该取样10份，但我们从本案的《毒品检验报告》中可以看出，实际却只取样1份，而该《毒品检验报告》最后也只给出一个所谓平均含量11.00%的鉴定意见。

为什么前述规定明确禁止将毒品混合再提取、扣押、封装、称量，很明显是因为原本多个不同包装的毒品一旦混合，就会使得其中可能存在的含量极低的毒品甚至是假毒品难以被检出，从而导致事实认定的错误。而本案便是如此，不但将20包毒品混合，更只从中提取了1份检材，仅以此1份检材便认定本案20包共计11837.6克疑似毒品全部含有甲基苯丙胺成分，且平均含量为11.00%。要知道在大宗毒品案件中，毒品掺杂使假，导致毒品含量极低，甚至其中大量为假毒品，或是部分真部分假的毒品的情况十分普遍，从理论上讲，本案中这20包毒品由于只提取了1份检材，所以完全有可能本案中另外19包毒品全部含量极低的毒品甚至完全是假毒品。而如果存在假毒品，则假毒品的数量根本不应计入毒品数量；如果这绝大多数为含量极低的毒品，则也应考虑不判处平某死刑。

虽然本案中没有人提到过这批毒品可能有假，但现实中很多存在假毒品的案件被告人自己都不知情，因为毒品还没卖出去他们就被抓了，也没有人向他们反馈这批毒品质量有问题或存在假毒品。

关于毒品混合这一点的辩护意见，本辩护人的意见不同于一二审辩护人所提出的毒品同一性不能确定问题，而是认为混合可能会导致鉴定有误，特别是可能会导致含量极低的毒品被认定为正常含量的毒品、假毒品被认定为真毒品的问题。故，本案中这种严重违反法定程序作出的定性定量鉴定根本不可靠，且已经无法再重新鉴定或补充鉴定，更不存在所谓合法解释，一二审以此鉴定意见作为判处平某死刑的证据，根本达不到判处死刑的证据要求，实属草菅人命！

（四）一审判处平某死刑立即执行可能未经审委会讨论决定

《最高人民法院关于改革和完善人民法院审判委员会制度的实施意见》第九条规定高级人民法院和中级人民法院审理的拟判处死刑立即执行的案件应当提交审判委员会讨论决定。《最高法院刑事诉讼法解释》第216条第二款也规定高级人民法院、中级人民法院拟判处死刑立即执行的案件，以及中级人民法院拟判处死刑缓期执行的案件，合议庭应当提请院长决定提交审判委员会讨论决定。

但本案一审判决书和一审正卷中都没有提到判处平某死刑立即执行经过了一审法院审委会讨论决定，二审裁定书中则有提及。那么如果在辩护人看不到的一审副卷中也未有体现一审法院审委会曾经讨论决定判处平某死刑立即执行这一过程，则本案一审判处平某死刑立即执行属严重的程序违法，而二审法院本应裁定撤销原判发回重审，但却予以维持原判亦属程序违法，并影响了公正审判。

在本案进入死刑复核程序后，依《最高法院刑事诉讼法解释》第429条第六项规定“原审违反法定诉论程序，可能影响公正审判的，应当裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判。”对此，与本案情形完全相同的《刑事审判参考》第1232号高朝能贩卖、运输毒品案即是裁定不核准被告人死刑，撤销原判，发回重审。故本案也应照此不核准平某的死刑立即执行，撤销原判，发回重审。

死刑复核辩护是死刑案件的最后一道程序，是挽救死刑被告人生命的最后一次希望，不是“三审”也是“三审”！笔者作为一个以毒品案件和死刑复核案件辩护为主要研究方面的刑事律师，对该类案件的办理一直在总结经验、教训，并会持续把自己的研究心得分享给大家，敬请大家关注，并多提宝贵意见！