诱惑侦查的类型及其法律后果

                                       ——以2023年毒品犯罪“昆明”会议纪要为中心展开
  方文军 最高人民法院刑事审判第五庭审判员、二级高级法官，法学博士，第五届全国审判业务专家
 摘要 诱惑侦查是毒品犯罪司法领域的重要问题。最高人民法院2023年印发的毒品犯罪“昆明”会议纪要在以往指导文件基础上，结合刑事诉讼法关于隐匿身份侦查“不得诱使他人犯罪”的规定，对诱惑侦查的处理方式作出较大调整。本文以该纪要提出的指导意见为基础，结合理论研究成果，对司法实践中较为常见的机会引诱、犯意引诱、数量引诱、间接引诱等情形的法律后果和具体处理规则进行探讨，以促进司法工作中更好理解上述纪要的规定，妥当解决诱惑侦查引发的法律适用问题。

  关键词

  诱惑侦查　具体类型　法律后果　处理规则

诱惑侦查是查处犯罪尤其是打击毒品犯罪的重要方式，在国际上也很常见。最高人民法院2008年印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《2008年纪要》，已废止）对诱惑侦查的认定、处理作了较为系统的规定。2012年修订《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑诉法》），赋予隐匿身份侦查、控制下交付等特殊侦查措施合法性，并明确规定隐匿身份侦查“不得诱使他人犯罪”。如何理解、适用该规定，特别是违反该规定有何法律后果，理论上争议较大。《2008年纪要》主要从实体从宽角度（“量刑减让”）规定特情引诱的法律后果，显然与《刑诉法》的新规定不尽相符。最高人民法院2023年印发的《全国法院毒品案件审判工作会议纪要》（以下简称《2023年纪要》）吸收了《2008年纪要》等文件的内容，并结合《刑诉法》的新规定发展、丰富了处理规则，特别是针对部分犯意引诱情形规定了排除非法证据的做法，引起了不小关注。由于诱惑侦查类型较多，而《刑诉法》的规定十分原则，《2023年纪要》也只是解决了部分问题，为促进司法工作中更好处理诱惑侦查问题，本文以《2023年纪要》的相关规定为基础，重点结合毒品犯罪司法实践，继续探讨针对诱惑侦查的具体法律适用规则。

在展开论述之前，需要简要说明的是，本文所使用的“诱惑侦查”概念，与实践中常用的特情引诱和《刑诉法》规定的隐匿身份侦查之间存在密切关联，又有一定区别。特情引诱是指由特情实施的诱惑侦查，而实施诱惑侦查的主体不限于特情，还包括侦查人员，故使用“诱惑侦查”一词的覆盖面更宽，更符合实践情况。隐匿身份侦查是指侦查机关经过审批程序后派出有关人员（多为警察和特情）隐瞒真实身份，开展收集证据、了解案情、抓捕犯罪嫌疑人和控制犯罪活动等侦查行为。隐匿身份侦查包括警察乔装侦查、卧底侦查和特情协助侦查等多种类型。显然，隐匿身份侦查的含义很宽，本文所探讨的诱惑侦查仅是其中一种侦查类型。实践中通常认为，诱惑侦查主要包括机会引诱、犯意引诱、数量引诱、间接引诱等四种。以下分别展开讨论。
  一、机会引诱的认定和处理  

所谓机会引诱，是指行为人本有实施毒品犯罪的故意和行为，侦查机关掌握该线索后指派侦查人员或者特情前去交易，由此破获案件。在机会引诱情形下，行为人本有犯罪故意，侦查人员或特情的介入只是为其实施犯罪提供了某种机会，并未改变其犯罪行为的性质。即使没有这种诱惑侦查行为介入，相关犯罪仍会发生，故机会引诱整体上属于合法的侦查方式，对被引诱者追究刑事责任具有正当性。就毒品犯罪而言，机会引诱既包括隐匿身份人员充当毒品买家，也包括充当毒品卖家的情形，前者在司法实践中更为常见。对机会引诱的认定和处理，有如下问题值得注意：

（一）机会引诱是为已存在的犯意提供实施的机会，是“促成”犯罪而不是“制造”犯罪。机会引诱有被引诱者持毒待售、随买随卖、持币代购等多种类型，最典型是持毒待售，在该情形下行为人不仅事先产生了贩毒故意，而且已为贩卖毒品买入了毒品，属于司法实务中普遍认为的犯罪既遂，此时侦查人员或特情向其提出购买毒品，并未增加其涉案毒品数量，故通常不能作为从宽处罚情节。但是，如果被引诱者仅具有抽象犯意，完全没有外化为具体行为（没有筹集购毒款，没有联络上家，没有寻找销售渠道），而是侦查人员或者特情为其创造实施犯罪的现实条件的（如，提供购毒款、购毒渠道或者可供贩卖的毒品，或者承诺购买其买来的全部毒品等），则属于犯意引诱而不是机会引诱。

（二）机会引诱容易演变为数量引诱。机会引诱同数量引诱的关系比较微妙，从被引诱者正在实施毒品犯罪的角度看，数量引诱可以说是机会引诱的一种，但从引诱行为增加了被引诱者涉毒数量的角度看，数量引诱又不同于通常的机会引诱，而是介于犯意引诱和机会引诱之间的独立类型。不论哪种类型的机会引诱，都可能转变为数量引诱。例如，对于持毒待售情形，如果侦查人员或者特情提出的购买数量（如100克冰毒）明显超出被引诱者持有的毒品数量（如50克冰毒），导致被引诱者涉毒数量明显增加的，则构成数量引诱。对于随买随卖情形，贩毒者为安全起见并未事先准备毒品随时待售，而是当有人提出购买毒品时，其再向上家“拿货”。这是一种“准持毒待售”，不能认定为犯意引诱，但如果侦查人员或特情提出的购毒数量明显违反贩毒者以往的毒品交易习惯，导致其涉案毒品数量明显增加的，则很可能构成数量引诱，应视情决定是否予以从宽处罚。

（三）关于“预备贩毒”案件的处理。这种案件也被称为毒品“假卖”案件，是指侦查机关在获取犯罪嫌疑人欲购买毒品以供贩卖的信息后，经批准使用侦查机关库存的毒品进行“假卖”，从而在毒品交易过程中抓获犯罪嫌疑人、缴获毒资，并对犯罪嫌疑人进行刑事追诉。此类做法可以视为机会引诱的一种，侦查人员或特情充当的是毒品“卖家”而不是“买家”，是为“持币待购”者提供“机会”，由于被引诱者不可能从“上家”处买到毒品，故至多属于犯罪未遂，有时可认定为犯罪预备。值得注意的是，受诸多现实因素影响，“预备贩毒”案件中很可能出现犯意引诱或者数量引诱情形。例如，有的行为人携款到边境地区做生意，但一时无进展，特情获悉后为获得立功、奖赏，引诱、劝说行为人购买毒品赚钱，由此导致犯意引诱。又如，有的行为人携款准备购买的毒品数量原本不多，特情获悉后称“货”源充足且质量好，劝行为人多买，行为人为此筹集更多资金准备购买更多毒品，这种情形就存在数量引诱问题。总的看，“预备贩毒”案件所采取的侦查模式是一把“双刃剑”，有提前打击毒品犯罪、防止购毒资金外流的效果，但也存在侦查权被滥用、特情引诱犯罪等风险。对“预备贩毒”案件的司法处理应当慎重，并依法体现从宽政策。

（四）对机会引诱，因没有增加被引诱者的罪量，通常不予从宽处理。《2008年纪要》曾提出：“对已持有毒品待售或者有证据证明已准备实施大宗毒品犯罪者，采取特情贴靠、接洽而破获的案件，不存在犯罪引诱，应当依法处理。”《2023年纪要》对该项指导意见作了修改，提出：“对于有证据证明被告人正在准备或者已经着手实施毒品犯罪，隐匿身份人员采取贴靠、接洽手段破获案件，不存在犯罪引诱的，应当依法处理。”该指导意见主要针对的就是机会引诱的各种情形。这里的“贴靠、接洽”是侦查人员或特情介入案件的常见方式，既不诱发行为人的犯意也不增加涉案毒品数量，只是为侦破案件创造条件。“依法处理”是指不作为引诱犯罪处理，而不是指从严惩处。但不能说，凡是认定为机会引诱的，都不予从宽处罚。例如，对于随买随卖型的机会引诱，特情提出购买毒品虽不违背行为人的本意，但客观上增加了其贩毒数量，也“加速”了其犯罪进程。特别是行为人原本贩毒数量未达到死刑适用标准，因特情提出购买毒品而使涉案毒品数量达到甚至超过死刑适用数量标准的，一般不应判处死刑。另外，如果此类案件符合犯罪未遂、预备等认定条件的，应当依法从宽处理。

二、犯意引诱的认定和处理

犯意引诱，也称激发犯意型引诱，是指行为人本来没有实施某种犯罪的故意，由于隐匿身份侦查人员的教唆、引诱，使行为人产生了犯罪故意，进而实施毒品犯罪或者其他犯罪。实践中，引诱犯罪可能涉及多种犯罪类型，但最常见的是毒品犯罪，且实施犯意引诱的人员多为特情，故《2008年纪要》从特情引诱的角度作出界定：行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪的，属于“犯意引诱”。《2023年纪要》结合《刑诉法》的规定，调整了对犯意引诱的界定：“隐匿身份人员在侦查活动中违反刑诉法等相关规定，诱使本无犯意的人实施毒品犯罪的，属于‘犯意引诱’。”在处理方式上，《2008年纪要》对犯意引诱规定了实体从宽原则（即“量刑减让”），体现了对被告人权益的保护，但实际上仍一定程度地认可了犯意引诱做法的合法性。2012年修订的《刑诉法》规定，隐匿身份侦查“不得诱使他人犯罪”，由此，《2008年纪要》的处理思路与《刑诉法》的规定之间形成较为明显的冲突，需要修改、完善。在此情况下，《2023年纪要》调整了对犯意引诱的处理思路，提出了附条件排除非法证据的指导意见。立足于《刑诉法》和《2023年纪要》的相关规定，现阶段司法工作中准确认定犯意引诱及其法律后果，涉及多个层面的重大问题。

（一）“不得诱使他人犯罪”的认定范围

《刑诉法》第153条第1款规定：“为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。但是，不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。”据此，隐匿身份侦查措施属于合法的侦查方式，但该规定也对隐匿身份侦查设定了界限。“不得诱使他人犯罪”是指哪些情形，其法律后果是什么？对此，《刑诉法》、“两高”分别制定的适用《刑诉法》解释和刑诉规则以及公安部制定的《公安机关办理刑事案件程序规定》（以下简称《办案程序规定》）都没有作出规定。明确该规定的含义及其法律后果，对于处理此类案件十分重要。

很多学者认为，这里的“不得诱使他人犯罪”是指不得进行犯意引诱，而机会引诱则是合法的。例如，“所谓‘不得诱使他人犯罪’一语，应当解释为‘不得引诱本无犯意之人产生犯意进而实施犯罪’，即禁止‘犯意诱发型’诱惑侦查，相应地，修正后的《刑诉法》第151条实际上是肯定了‘机会提供型’诱惑侦查的合法性。”“通过历史解释可以得出结论：刑诉法的立法原意是认可诱惑侦査的合法性，但同时附加‘不得诱使他人犯罪’这一界限。虽无法律效力但事实上发挥着重大指引作用的立法释义书，将‘不得诱使他人犯罪’进一步限定为不得诱使他人产生犯罪意图。这一观点……认为犯意诱发型诱惑侦査超越了合法性界限，法律上应明确予以禁止，而对于机会提供型诱惑侦查，则应准许实施。”因此，“对于秘密侦查，关键在于要禁绝犯意诱导型方式，并加强程序控制、严格适用条件，避免其‘制造犯罪’或产生其他副作用。”公安部制定的《办案程序规定》第271条第2款也规定，隐匿身份实施侦查时，不得使用促使他人产生犯罪意图的方法诱使他人犯罪。这表明公安机关所禁止的也是犯意引诱。

本文认为，鉴于犯意引诱存在将无辜公民引诱为犯罪分子的高度风险，违反现代社会打击犯罪所应坚守的比例原则和法治底线，从有效保护公民合法权益的角度出发，至少可以将“不得诱使他人犯罪”解释为不得进行犯意引诱。同时，考虑到司法实践中贩卖毒品等犯罪十分隐蔽，实施诱惑侦查能够快速明确侦查方向，有效控制犯罪嫌疑人，防止毒品或者毒资流失，故在平衡好公共利益和个人利益的前提下，应当容许在合理限度内采取一定的诱惑侦查措施，如机会引诱。但值得注意的是，将诱惑侦查划分为犯意引诱（违法）和机会引诱（合法）两大类，看似标准明确，但司法实践的情况较为复杂，有些情形介于二者之间（如数量引诱），定性上争议较大，故会造成两种不同的认定倾向：如果侧重打击犯罪，就可能扩大机会引诱的认定范围，如果侧重公民权利保障，就可能扩大犯意引诱的认定范围。有学者已经注意到这种二分法不太科学，提出：“犯意诱发”与“机会提供”的二分法在涵盖范围上是片面的，在司法适用逻辑上是混乱的，因而对司法实践的指引效果十分有限；与犯意诱发对应的应当是没有诱发犯意，而未引发犯意的诱惑侦查的具体手法不限于提供犯罪机会，比如提供犯罪的对象、工具、条件、场所、协助人员，还包括其他各种促使犯意暴露或付诸实施的手法；同时，诱发犯意的手段也包括了各种提供犯罪机会的情形。因此，《刑诉法》规定的“不得诱使他人犯罪”是否仅指犯意引诱，是否包括数量引诱，后文将在分析数量引诱问题时继续对此进行探讨。

（二）犯意引诱的三种判断标准

那么，该如何判断某一引诱行为是否构成犯意引诱？这实际上也是诱惑侦查合法性的判断标准问题。犯意引诱是隐匿身份侦查人员实施的，但引诱不同于胁迫，离不开被引诱者的配合，某种程度上是双方相互作用的结果，警方的介入是客观因素，被引诱者自身的作用是主观因素，考察的侧重点不同，就会产生不同的判断标准。由此形成三种做法和学说：主观标准、客观标准和混合标准。主观标准侧重考察行为人在被引诱之前的主观心态，如果行为人本有毒品犯罪的意图或者倾向，甚至正在准备或者正在实施毒品犯罪，警方的引诱行为就是合法的，行为人应当承担刑事责任，否则，引诱就是违法的，行为人不承担刑事责任。客观标准侧重考察警方引诱行为的规范性和克制程度，如果警方引诱强度大、提出的是一般人难以抗拒的异常诱惑，即使行为人本有犯罪意图或倾向，引诱行为也是违法的，不能追究被引诱者的刑事责任；如果引诱程度不高，一般人都可抵制，则引诱行为就是合法的，被引诱者应当承担刑事责任。主观标准和客观标准各有利弊，前者更有利于打击犯罪，后者更有利于保证公民的合法权利，故二者相结合的混合标准在国际社会得到更多认可和采用。

很多学者赞成采取混合标准认定诱惑侦查的合法性。如，有学者认为，两种标准之间客观标准更有助于限制侦査引诱的滥用，而主观标准对维护社会整体利益、打击犯罪更有利，但对于保护相对人的个人权益显然不如客观标准更为妥帖，综合考虑上述两种不同的价值取向，将两种标准融合使用是比较理想的选择；并且，比较混合标准的各种配置方案，分离式混合标准最有助于达到此目标，只要引诱行为符合主观标准或者客观标准之一，可将其视为违法的诱惑侦查。有学者提出，从各国对诱惑侦查采取的立场看，采取混合标准是大势所趋，但在混合标准中也应有主次，对其是否正当的判断应采以主观标准为主，客观标准为辅的混合标准，即要求正当诱惑侦查的启动必须以合理怀疑被诱惑者存在重大犯罪嫌疑为前提，以诱惑行为本身不能与犯罪意图或行为有因果关系为界限。

本文认为，我国司法实务中可以采取混合标准判定诱惑侦查的合法性，既要考虑行为人是否本有犯意，也要考虑特情引诱的方式和强度。特别是对于被引诱后初次实施毒品犯罪的行为人，很多时候难以判断其此前是否有犯罪意图，恰恰需要从特情的引诱方式、强度来判断是否构成犯意引诱。在是否构成犯意引诱的具体判断上，通常需要考虑以下多种因素：1.行为人是否有毒品犯罪前科，被引诱前是否已经有准备实施毒品犯罪的外化行为；2.行为人是否吸毒，是否有正当职业，经济状况如何；3.行为人与特情是何关系，哪一方主动找对方；4.特情引诱的方式和强度，是否反复引诱，是否许诺为行为人购买或出售毒品提供帮助；5.行为人对特情引诱的反应是否积极。总的看，对于原本没有犯罪意图，或者虽有抽象犯意但没有为实施犯罪做任何准备，经特情引诱后才将犯意现实化并开始实施毒品犯罪的，都属于犯意引诱。对于正在实施毒品犯罪或者正在为实施毒品犯罪做准备的人进行引诱的，则通常属于机会引诱（不排除出现数量引诱）。

（三）对“不得诱使他人犯罪”法律后果的综合分析

从理论研究和各国实践看，对违法诱惑侦查即犯意引诱进行否定性法律评价有多种做法：1.“实体从宽”，即在实体处理上从轻、减轻或者免除处罚，甚至不追究刑事责任。德国法院在2015年之前采取这种做法。1984 年德国联邦最高法院开始统一立场，先是第一刑事庭在判决中认为违法的诱惑侦查只具有从宽处罚的效果，1985年联邦最高法院召开大刑庭统一见解，明确放弃诉讼障碍说，改采从宽处罚说。自此之后的30余年间，联邦最高法院的从宽处罚立场一直未改变。2.将违法诱惑侦查作为无罪的抗辩理由，一旦法庭确认诱惑侦查构成“警察圈套”的抗辩成立, 则产生被告人无罪释放的后果。美国采取这种做法。3.对违法诱惑侦查所取得的证据予以排除，即侦查机关采取违法诱惑侦查所收集的材料属于非法证据，不具有证据能力，应从程序上予以排除。在法国，诱惑侦查的适用必须严格遵循法律所规定的适用范围及程序细则，否则构成程序无效事由，所获得的证据应予排除。在日本，侦查机关实施计谋和欺骗手段原则上是违法的，但这种违法是否直接导致证据排除的后果应当综合考虑多种因素。4.设立终止诉讼的程序。引诱犯罪这一非法行为导致了整个追诉程序丧失公正，应当设立终止诉讼的程序性制裁方式作为恰当的法律后果。加拿大采取这种模式，英国采取排除非法证据+终止诉讼的双轨模式，但前者常会产生与终止诉讼相同的结果。德国在2015年之后采取这种做法。德国联邦最高法院第二刑事庭在2015 年毒品案判决中认为，违法诱惑侦查构成诉讼障碍事由，程序应终止。综合各方面因素分析，德国法院很可能放弃以往30余年坚持的从宽处罚说，明确确立诉讼障碍说。

在上述四种模式中，除美国的圈套抗辩做法外，其他三种都与我国的刑事立法和司法实践直接相关。本文认为，对违法诱惑侦查（即犯意引诱）的法律后果，现阶段我国司法实务中可以采取混合处理模式：实体从宽+排除非法证据（或终止诉讼）。主要理由在于：1.我国司法工作中长期以来采取的都是实体从宽模式，已经积累了很多实践经验，得到了普遍认可和接受。实体从宽包括从轻、减轻、免除处罚甚至宣告无罪，能应对多种不同诱惑侦查情形的处理。2.排除非法证据比实体从宽的做法更能凸显程序法对违法诱惑侦查方式的否定。以排除非法证据作为违法诱惑侦查的法律后果，是研究该问题时的“自然反应”，形式上也符合立法逻辑。《刑诉法》第154 条规定：“依照本节规定采取侦查措施所收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。”相应地，如果诱惑侦查违法，作为程序法上的后果，所取得的证据就没有证据资格，不能作为证据使用，故很多学者赞同以排除非法证据作为对违法诱惑侦查的程序性制裁方案。3.对违法诱惑侦查案件采取实体从宽或者排除非法证据的做法，实际操作上很可能表现为终止诉讼。《刑诉法》第16条规定了6种可以终止诉讼的情形，其他条文（第175、177条等）还规定了多种不起诉的情形。实践中，检察机关对情节显著轻微不构成犯罪、情节轻微不需要判处刑罚或者排除非法证据后定罪证据明显不足的，常会直接作出不起诉决定；对已经起诉到法院的此类案件，也可以撤回起诉后再作出不起诉决定。也就是说，即使对违法诱惑侦查采取实体从宽或者排除非法证据的做法，最终也可能表现为终止诉讼方式，而不是由法院作出定罪免刑或者宣告无罪的判决。不过，对于情节恶劣的犯意引诱，由法院依据《刑法》第13条的“但书”条款作出无罪判决，其法律效果应当好于终止诉讼或者作出指控证据不足的无罪判决。

值得重视的是，尽管目前很多研究者都赞同对违法诱惑侦查采取排除非法证据的方式，但这种做法将会面临不少难题。例如，对此类案件是排除全部证据还是部分证据？如果排除部分证据，应该排除哪些证据？出现这些问题的原因在于，违法的诱惑侦查是一种与犯罪进程几乎同步发生的整体性违法，并非犯罪完成之后某个取证环节的违法，与常规案件中违法搜查、扣押、违法讯问等违反某一项具体取证程序而导致证据非法的情形有很大区别。同时，即便是实践中被认定为违法诱惑侦查的案件，在工作程序上通常也经过了侦查机关的内部审批程序，且对具体证据（包括毒品、毒资、通话记录、特情的证言、被告人的供述等）的收集程序很可能并没有违反相关具体规定。在这种情况下以违反“不得诱使他人犯罪”这一禁止性规定为由，对全案证据进行整体排除，法律依据似乎不太充分。《刑诉法》和司法实践中似乎都没有先例。进一步看，如果认为不必排除所有证据，而是根据案件具体情况确定是否排除以及排除哪些证据，那对违反“不得诱使他人犯罪”这一禁止性规定的，又如何体现程序法上的后果？有的学者已经注意到这些难题，提出：诱惑侦查并非取证行为，其功能在于引发所有的后续取证行为；此时若要排除非法证据则须全部排除，这等同于终止诉讼；如果选择只排除部分非法证据，则必须合理论证为何只选择排除相应的证据，对原本是共生一体的各种证据区别对待；这在逻辑论证上存在重大障碍。可见，即便对违法诱惑侦查采取排除非法证据的做法，其法理依据也与通常所说的非法证据排除制度有较大不同，如何从理论上进行有效论证，仍是一个需要深入研究的重大问题。

（四）对《2023年纪要》中犯意引诱规定的具体分析

《2008年纪要》对犯意引诱采取的是实体从宽的处理思路，即“对因‘犯意引诱’实施毒品犯罪的被告人，根据罪刑相适应原则，应当依法从轻处罚，无论涉案毒品数量多大，都不应判处死刑立即执行。”这一指导意见侧重从不判处死刑的角度作出从宽处理规定，是与2007年最高人民法院统一行使死刑案件核准权的大形势相适应的，对于贯彻宽严相济刑事政策、有力打击毒品犯罪并保障被告人的合法权益，起到了重要作用。根据该项指导意见，司法工作中对犯意引诱通常采取从轻处罚的做法，有的案件中虽然也出现了减轻处罚、定罪免刑甚至宣告无罪的情况，但总体上较为少见。《2023年纪要》调整了对犯意引诱的处理思路，提出了附条件排除非法证据的指导意见，即“隐匿身份人员向被引诱人提供毒品或者毒资、购毒渠道的，其所提供的毒品、毒资、被引诱人从其提供的渠道购买的毒品及其证实被引诱人实施毒品犯罪的证据材料，不得作为认定被引诱人实施毒品犯罪的证据。排除上述证据后，在案证据达不到认定被引诱人有罪的证明标准的，应当依法作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”从条文表述看，《2023年纪要》对犯意引诱的处理思路比以往作了重大调整，涉及多个层面的问题。

1.《2023年纪要》对部分犯意引诱情形规定了排除非法证据的处理方式

对此，有如下问题值得注意：

其一，《2023年纪要》之所以对犯意引诱仅列明采取排除非法证据的处理方式而未提及实体从宽，主要是为了对接《刑诉法》中隐匿身份侦查“不得诱使他人犯罪”的规定，侧重体现违反程序法的制裁效果。自2012年修订《刑诉法》以来，司法实践中已经在探索、完善犯意引诱的处理规则，尤其是在2019年“两高一部”采取措施规范毒品犯罪案件的证据收集、审查工作后，有的案件中已经开始对犯意引诱采取排除非法证据的做法。《2023年纪要》的上述指导意见也可以说是对近年来司法实践有关情况的总结、确认。

其二，排除非法证据的处理方式仅针对犯意引诱情形，不包括机会引诱和数量引诱。根据《2023年纪要》，对于机会引诱情形“应当依法处理”，不能因为特情等隐匿身份人员的“贴靠、接洽”而对被告人从宽处罚；对于数量引诱仍采取实体从宽的处理方式。

其三，排除非法证据仅针对犯意引诱中的部分情形，而不是全部情形。根据上述指导意见，应当排除非法证据的犯意引诱包括两种类型：一是“犯意引诱+提供毒品”，即隐匿身份人员实施犯意引诱行为后，向被引诱者提供毒品用于贩卖，当被引诱者自行联系买家或者由公安人员充当买家进行交易时，将被引诱者抓获。二是“犯意引诱+提供毒资和购毒渠道”，即隐匿身份人员实施犯意引诱后，向被引诱者提供毒资和购毒渠道，当其从该渠道购买到毒品后即被查获。这里的提供毒资和购毒渠道是并存而非择一条件，如果引诱者只提供毒资而未提供购毒渠道，或者只提供购毒渠道而未提供毒资，都未必采取排除非法证据的处理方式。另外，“提供购毒渠道”不是指引诱者单纯地提供卖方的信息（如，称张某处有毒品出售），而通常需要引诱者同卖方联络沟通后再让被引诱者前往购买毒品。可见，这两种犯意引诱都是违法程度很高的诱惑侦查，被引诱者在毒品交易中很被动，自主意志很弱，如同被人操纵的工具，相当于陷入了“圈套”，故可以采取排除非法证据的方式作出否定评价。

其四，对上述两种犯意引诱，排除非法证据后的结论是不追究刑事责任。根据上述指导意见，所要排除的非法证据不仅包括隐匿身份人员提供的毒品、毒资和被引诱者从指定渠道购买的毒品，还包括毒品提取、扣押笔录、毒品鉴定意见、通话记录或录音、被引诱者的供述、隐匿身份人员的证言等其他证据材料。由此，必然导致相关案件无法追究被引诱者的刑事责任。在这种情况下，有的案件在侦查阶段即可能被撤销；已经移交审查起诉的，检察机关可能作出不起诉决定，对已经起诉的也可能撤回起诉；法院对于此类案件则应当作出证据不足、指控犯罪不能成立的无罪判决（撤回起诉的除外）。

2.对其他犯意引诱情形的处理思路：继续采取实体从宽做法

如上文所述，《2023年纪要》仅列举了两种应当排除非法证据的犯意引诱，但实践中犯意引诱的类型较多，能否一律采取排除非法证据的做法，均作无罪处理？可能有人认为，既然认定是犯意引诱，就应当一律从法律上彻底否定，都采取排除非法证据的处理方式或者都认定为情节显著轻微，不作为犯罪处理。这种观点看上去很理想，但实践中犯意引诱的情况很复杂，难以“一刀切”地采取同一种处理规则。例如，有的人在被引诱前对毒品没有明确概念，也没有实施毒品犯罪的意图；有的人对贩毒牟利有抽象犯意，“临河羡鱼”甚至“跃跃欲试”，但没有为实施毒品犯罪做任何实际准备；有的人自身就是吸毒人员，但知道贩毒是犯罪行为，故“守住底线”，只吸不贩；还有的人曾有毒品犯罪前科，但已“告别过去”“金盆洗手”，等等。也就是说，犯意引诱所针对的人员，未必都完全没有毒品犯罪意图或者倾向，只是在被引诱之前有的人犯罪意图是抽象的、潜在的，是否会实施毒品犯罪处于不确定状态。隐匿身份人员的引诱行为客观上是其实施毒品犯罪的诱因，但也迎合了部分人的潜在期待，故而对这些人的引诱程度较低，双方基本属于“一拍即合”。既然如此，对于本有犯罪意图或者倾向，受到引诱时积极响应，并积极主动实施犯罪行为的（包括筹措毒资、联系购买毒品或者寻找下家等），因体现了较强的主观意志，其行为的社会危害性明显不同于《2023年纪要》规定的两种特殊犯意引诱情形，故仍应当追究相应的刑事责任。可能有人认为这种情形不是犯意引诱而是机会引诱，但机会引诱的对象不仅有毒品犯罪意图，还有相应的实际行为，如持毒待售、随买随卖、持币待购等，这些行为不是特情引诱的结果，特情的介入只是提供了一个交易机会。而这里讨论的行为人原本只有实施毒品犯罪的某种愿望或者期待，是一种抽象意图，正是隐匿身份人员的教唆、引诱，许以帮助，才使其意图现实化，故仍属于犯意引诱，只是引诱程度较轻。因此，对于认定为犯意引诱的，不能一律采取排除非法证据的做法不予追究刑事责任，而应当区别具体情形判定是否定罪处罚以及从宽幅度的大小。

这种处理涉及两个重要问题，需要进一步说明：

其一，与《2023年纪要》的上述指导意见不矛盾。《2023年纪要》仅针对两种违法程度很高的犯意引诱规定可以排除非法证据从而不追究刑事责任，对其他犯意引诱情形如何处理未作明确规定，但提出：“存在或者不排除存在其他不规范使用隐匿身份人员实施侦查的情形，影响定罪量刑的，应当作出有利于被告人的处理。”该项指导意见较为原则，容量很大，具有兜底性质，可以理解为包含了对其他犯意引诱的处理方式。据此，对其他犯意引诱可以继续采取实体从宽的处理方式，但应当体现更大的从宽幅度，根据犯意引诱的具体情形予以从宽处理，包括减轻处罚、缓刑、免刑乃至不追究刑事责任；无论涉案毒品数量多大，都不应判处死刑。由此，这种实体从宽做法与《2023年纪要》所规定的排除非法证据处理方式之间便实现了合理衔接，共同体现法律对犯意引诱的否定评价。

其二，对其他犯意引诱情形采取实体从宽做法，可以认为是对“不得诱使他人犯罪”的第二次限缩解释（第一次限缩解释是将其理解为仅针对犯意引诱，不包括其他诱惑侦查），从而使犯意引诱中那些体现了被引诱者较大自主意志的情形受到相应的法律评价，而不是一律不追究刑事责任。例如，有的案件中没有证据证明行为人本有犯意，但其受到引诱后积极筹措资金并自寻购毒渠道，买到毒品后便被查获，该情形体现了行为人较高的意志自由，不宜免除处罚，但可较大幅度地从宽处罚；有的案件中行为人本是吸毒人员，其持有数量较大以上自吸毒品的行为最多构成非法持有毒品罪，因受特情反复引诱而出售了少量毒品，就贩卖毒品而言也是犯意引诱，应当以原罪行（轻罪）定罪处罚。当然，具体对哪些犯意引诱情形从宽到何种程度，需要结合《刑诉法》和《2023年纪要》等文件的规定进行深入总结。这也可以说是《2023年纪要》为司法实践留下的继续探索空间。

3.关于“双套引诱”和不排除受到犯意引诱情形的处理

（1）“双套引诱”。它是犯意引诱的一种，是指隐匿身份人员为被引诱者同时安排毒品交易的“上家”和“下家”，进行双重引诱的情形。这种情形下，“上下家”都是特情或者侦查人员充当，当被引诱者从“上家”处获得毒品后再同“下家”交易时即被抓获。这几乎是犯意引诱中引诱强度最大的情形，被引诱者陷入一个较为典型的“圈套”之中，故《2008年纪要》提出，对这类被引诱者“处刑时可予以更大幅度的从宽处罚或者依法免予刑事处罚。”《2023年纪要》没有延用《2008年纪要》的该项指导意见，主要因为“双套引诱”已包含在其所列举的两种特殊犯意引诱中，应当排除所取得的相关证据，不追究被引诱者的刑事责任。不过，实践中“双套引诱”的情形较为少见，警方通常是安排被引诱者从“上家”处买到毒品后便可进行抓捕，没有必要再安排“下家”进行交易。

（2）不能排除受犯意引诱的情形。出现此类案件是证据问题引起的。有的案件高度可能存在犯意引诱情况，但在案证据尚难以确认，按照“事实存疑有利于被告人”的处理原则，应当慎重对待。《2008年纪要》提出，对此类案件在考虑是否适用死刑时要留有余地，但对非死刑案件是否从宽处理则未表态。这种做法较之于确定存在犯意引诱情形的处理方式（“应当依法从轻处罚”），更多体现了打击毒品犯罪的政策需要。《2023年纪要》没有直接延用《2008年纪要》的该项指导意见，而是新增了一项兜底性规定：“存在或者不排除存在其他不规范使用隐匿身份人员实施侦查的情形，影响定罪量刑的，应当作出有利于被告人的处理。”按照司法惯例，对不能排除型情节的从宽幅度一般小于确定存在型，故对不能排除存在犯意引诱的案件要根据具体情况予以从宽处理，有的可以排除非法证据，有的可以实体从宽，还有的案件证据本身存在不少其他问题，由此导致定案证据不足的，则应当依法作出无罪判决。

三、数量引诱的认定和处理

按照《2008年纪要》，行为人本来只有实施数量较小的毒品犯罪的故意，在特情引诱下实施了数量较大甚至达到实际掌握的死刑数量标准的毒品犯罪的，属于“数量引诱”。《2023年纪要》基本延续了该界定，但在文字表述上作了一定调整，改为：隐匿身份人员诱使他人超出其原本意图实施的毒品犯罪数量，实施了更大数量的毒品犯罪的，属于“数量引诱”。可见，数量引诱与犯意引诱的主要区别，是行为人在被引诱之前是否已经实施毒品犯罪，已经实施毒品犯罪的，除极特殊情况外，一般不再构成犯意引诱。可以说，犯意引诱通常是导致被引诱者的罪行“从无到有”，而数量引诱是导致被引诱者的涉案毒品数量“由少到多”，其罪行“由轻到重”。2012年修订的《刑诉法》规定隐匿身份侦查过程中“不得诱使他人犯罪”，这对数量引诱的处理也产生不小影响，涉及三个层面的具体问题。

（一）数量引诱的合法性

按照前文分析，《刑诉法》规定的“不得诱使他人犯罪”指的是犯意引诱，不包括机会引诱，故犯意引诱是违法的，机会引诱是合法的。数量引诱显然不同于犯意引诱，如果认为数量引诱是广义机会引诱的一种，则数量引诱也是合法的。但是，通常所说的机会引诱是针对持毒待售等正在实施毒品犯罪的人提供交易机会，引诱性质不明显，而数量引诱中隐匿身份侦查人员约购的毒品数量明显多于以往交易习惯，加重了行为人的罪行，因而不是完全合法的，至少是不正当的引诱行为。如果说犯意引诱是“刚性”违法，数量引诱则是“软性”违法，这正是《2008年纪要》和《2023年纪要》规定对数量引诱也要体现从宽处理的主要原因。以往，由于《刑诉法》没有明确规定隐匿身份侦查“不得诱使他人犯罪”，数量引诱的合法性问题处于灰色地带，司法实务工作中通过从宽处罚来体现否定评价，但在《刑诉法》作出这种明确规定后，数量引诱的不合法性或不正当性就较为明显，故处理方式上也应当比以往体现更大的从宽幅度。

（二）数量引诱的认定标准

数量引诱的常见情形，是行为人因被引诱导致增加贩毒数量进而面临更重的惩罚，最典型的是导致量刑幅度升档。在具体操作上，判断是否构成数量引诱，主要看引诱者提出的购毒数量是否异常，是否明显不同于行为人以往的贩毒数量和交易习惯。得出肯定结论的，就是数量引诱，反之，则多可不认定为数量引诱。不过，有的案件中特情为协助抓捕他人而提出购买毒品，即使数量不很大，没有明显违背以往交易习惯，也没有导致量刑幅度升格，但客观上明显增加了被引诱者的贩毒数量，加重了其罪行，导致量刑在法定刑幅度内明显升高的，也可认定为数量引诱。《2023年纪要》提出，对受数量引诱而实施了对应更高刑种的毒品犯罪的被告人，量刑时更应充分体现从宽。例如，《刑法》规定贩卖冰毒50克以上所对应的法定刑是15年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，其中包含3个刑种，跨度很大。如果行为人以往的罪行本应判处15年徒刑，受引诱后贩毒数量明显增加，面临判处无期徒刑、死缓甚至死刑的，尽管其刑罚的加重发生在同一法定刑幅度之内，不属于量刑幅度升格，也可以认定为数量引诱。

（三）对数量引诱的从宽处理

《2008年纪要》提出，对受数量引诱的被告人应当依法从轻处罚，即使毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，一般也不判处死刑立即执行；对不能排除数量引诱的案件，在考虑是否适用死刑立即执行时要留有余地。可见，《2008年纪要》对数量引诱与犯意引诱的处理规则比较接近，都强调“应当依法从轻处罚”，但在涉及死刑适用时对犯意引诱是“一律”不能判处死刑，而对数量引诱是“一般”不能判处死刑。如前文所分析，在《刑诉法》明确规定隐匿身份侦查“不得诱使他人犯罪”之后，数量引诱也具有某种程度的违法性，故对数量引诱的处理应当体现更大程度的从宽处罚。鉴此，《2023年纪要》提出，对于因受数量引诱实施毒品犯罪的被告人，一般应当从轻处罚；特别是对于因受数量引诱而实施了对应更高量刑幅度或刑种的毒品犯罪的被告人，量刑时更应充分体现从宽。理解《2023年纪要》的该指导意见，有如下问题值得注意：

1.与对犯意引诱的处理方式不同。《2023年纪要》对两种特殊犯意引诱情形明确提出采取排除非法证据的做法，这种处理方式同以往相比变化很大。而对数量引诱仍采取实体从宽的做法，说明对数量引诱的从宽力度不及犯意引诱。

2.同以往相比，对数量引诱的从宽幅度更大。《2023年纪要》虽然表述为“一般应当从轻处罚”，比《2008年纪要》的相关表述增加了“一般”二字，但同时新增了“特别是……量刑时更应充分体现从宽”的规定。而“从宽”的内涵丰富，逻辑上包括从轻、减轻、免除处罚甚至不追究刑事责任，故整体从宽幅度明显增加。但是，由于被数量引诱者通常已经实施了毒品犯罪，故基本不可能免除处罚或者宣告无罪，至于何种情形下以及如何减轻处罚，因数量引诱不是法定从宽处罚情节，需要另辟蹊径，后文将专门分析。另外，对数量引诱的案件一般不判处死刑，但不能完全排除这种可能性。例如，行为人原本实施的毒品犯罪已经达到实际掌握的死刑适用标准，本次受引诱后又实施毒品犯罪，虽可认定为数量引诱，但如果没有其他从宽处罚情节甚至还有毒品再犯等从重处罚情节的，则很可能被判处死刑。

3.对不能排除受数量引诱案件的处理。《2008年纪要》提出，对此类案件在考虑是否适用死刑立即执行时要留有余地，但对非死刑案件是否从宽处理则未表态。《2023年纪要》没有延续《2008年纪要》的该项指导意见。按照司法惯例，对不能排除型情节的从宽幅度一般小于确定存在型，故对不能排除存在数量引诱的案件要根据案件的具体情况予以从宽处理，有的可以从轻处罚，极个别情况下也可以减轻处罚，涉及死刑适用时一般要留有余地。

四、间接引诱的认定和处理

《2008年纪要》没有解释何谓“间接引诱”，仅提出了处理意见：“对被告人受特情间接引诱实施毒品犯罪的，参照上述原则依法处理。” “上述原则”指的就是该纪要关于对犯意引诱、数量引诱等情形的处理原则。《2023年纪要》则对间接引诱作了界定：被引诱人又诱使本无犯意的其他人实施毒品犯罪，或者诱使其他人超出原本意图实施了更大数量的毒品犯罪的，属于“间接引诱”。实践中，间接受引诱通常是直接受引诱者（第一层）之后的人（第二层），极少数情况下也会出现间接引诱到第三层及之后人员的情况。从逻辑上分析，被直接引诱者与被间接引诱者之间会呈现多种组合类型，如，犯意引诱+数量引诱，犯意引诱+机会引诱，数量引诱+数量引诱，数量引诱+机会引诱，机会引诱+数量引诱，机会引诱+机会引诱，等等。《2023年纪要》在界定间接引诱时，主要针对间接受到犯意引诱和数量引诱的情形。该纪要提出，对于受间接引诱实施毒品犯罪的被告人，参照前述关于犯意引诱或者数量引诱的规定处理。不过，间接受引诱者的意志自由程度通常高于直接受引诱者，故在从宽处罚幅度上可以体现一定区别。值得注意是，其一，对间接受到机会引诱的，如同直接受到机会引诱的情形一样，一般不作为从宽处罚情节，依法定罪处罚即可。但是，即使被间接引诱者是持毒待售，鉴于相关案件通常是受到特情或者“准特情”为获得立功而诱发，不排除有的案件（特别是死刑案件）中可以作为酌定从宽处罚情节予以考虑。其二，如果特情直接引诱的人是居间介绍者而非毒品贩卖者，不宜简单因对特情不追究责任转而将该人认定为贩卖者的共犯。例如，甲（特情）委托乙寻找毒源，乙自己没有毒品，便联系了丙，当丙携带毒品前来同甲交易时被抓获。这种情形中，丙是间接受到特情引诱，可区别具体情形认定为数量引诱或者机会引诱。乙受特情甲的委托寻找上家，起到居间介绍作用，按照《2023年纪要》的相关规定，居间介绍者一般与委托者构成共同犯罪，即使对甲不追究法律责任，通常也不能直接将乙认定为丙的共犯。对乙的处理，既要考虑被特情引诱的因素，也要考虑受特情委托的因素，予以大幅度的从宽处理。如果确有证据证明乙从中“吃差价”或者同丙是合作关系，则另当别论。

五、诱惑侦查转换为法定从宽处罚情节的路径

《2008年纪要》提出，对犯意引诱和数量引诱都“应当依法从轻处罚”，最高人民法院、最高人民检察院2021年制定的《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》则规定，对数量引诱可以减少基准刑的30%以下。但如前文所述，在《刑诉法》规定隐匿身份侦查“不得诱使他人犯罪”之后，对这两种引诱行为应当在实体处理上体现更大的从宽幅度。其中，对《2023年纪要》未明确规定处理方式的其他犯意引诱情形，从宽处罚包括从轻、减轻、免除处罚和不追究刑事责任，对该纪要规定的“量刑时更应充分体现从宽”的数量引诱情形，从宽处罚主要包括从轻处罚和减轻处罚。具体而言，从轻处罚就是将引诱行为作为酌定量刑情节考虑。根据司法实践，即使是作为酌定情节体现从轻处罚，也往往能起到与法定情节相同的效果。犯意引诱虽然是法律所禁止的，但犯意引诱的程度有轻重之分，如果行为人受到的犯意引诱程度很轻，则对其可以考虑从轻而非减轻处罚。对数量引诱，如果并未导致被引诱者的罪行升格量刑幅度的，则可以从轻处罚。免除处罚的依据是《刑法》第37条，即犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的。不追究刑事责任的依据是《刑法》第13条的“但书”，即“……但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”对于违法程度很高的犯意引诱，不符合《2023年纪要》规定的排除非法证据的情形，但可以免除处罚甚至做无罪处理的，可直接引用《刑法》第37条和第13条作为法律依据。例如，在荆爱国运输毒品无罪案中，马进孝（特情）与公安人员商议后，由公安机关出资，马进孝购买了1000克海洛因并找人加工成含量极低的毒品。马进孝找到兰州市的出租车司机荆爱国，以许诺高额报酬（5千元）引诱荆爱国替其运输毒品。当荆爱国驾车从临洮县某村运输毒品（3669克）准备返回兰州时被布控的公安人员抓获。对本案，某中级法院认为是特情与公安人员蓄意制造、全程控制的非法案件，荆爱国的行为不具有社会危害性，故判决无罪。难度较大的是对减轻处罚的处理。由于特情引诱不是《刑法》规定的从宽处罚情节，如对犯意引诱或者数量引诱减轻处罚，如何确定其法律依据较为棘手。或许有人认为，可以以《刑诉法》第153条明确规定了“不得诱使他人犯罪”为由，将犯意引诱和数量引诱视为法定从宽处罚情节，但这种做法存在解释论上的诸多难题，很难论证，需要“另辟蹊径”。目前有两种途径可以考虑：其一，对于需要减轻处罚的，可以依据《刑法》第63条第2款，在法定刑以下判处刑罚后报请最高人民法院核准。这是司法实践中对不具有法定从宽情节的案件减轻处罚的常规路径。但目前面临的问题是，因长期以来受从严惩处毒品犯罪刑事政策的影响，对受诱惑侦查的毒品犯罪能否采取这种方式减轻处罚，可行性尚待进一步研究。其二，采取变通方式，将受诱惑侦查的情形转化认定为犯罪未遂甚至预备。主要理由是，犯意引诱和数量引诱都是侦查人员为抓捕犯罪嫌疑人而刻意设计的，并非真实的毒品交易，客观上也不可能完成交易。例如，特情反复引诱甲通过贩毒来挣钱并承诺毒品“有多少要多少”，待甲自行筹款购买到毒品后即被抓获，尽管实践中通常采取“买入说”作为贩卖毒品罪既遂的认定标准，但甲贩卖毒品的意图是被特情反复引诱产生，如果从轻处罚仍然过重，便可认定为犯罪未遂予以减轻处罚，必要时可以免除处罚。如果特情在犯意引诱时还为甲联系了购毒渠道或者“借款”给甲作毒资的，则可以考虑对甲不追究刑事责任。又如，对于数量引诱，通常行为人在被引诱之前已经实施了毒品犯罪，其本次购入明显多于以往数量的毒品是受到特情的引诱，本次毒品交易不可能成功，可以认定为犯罪未遂，并按照多次实施同种犯罪“部分既遂、部分未遂”的量刑规则处理，从而实现处罚的合理性。

责任编辑：李  琦

文章来源：《法律适用》2024年第2期