审判长、审判员：

北京市尚权律师事务所接受上诉人娄某近亲属的委托，并经娄某本人确认，指派我们担任娄某贩卖毒品一案二审阶段的辩护律师，现根据本案证据并结合相关法律法规提出如下辩护意见，供合议庭参考：

本案一审判决违反认罪认罚规定，且对娄某的量刑过重，应予纠正。具体意见如下：

一、一审判决无理由不采纳检察机关的认罪认罚的量刑建议，违法加重娄某的量刑

《刑事诉讼法》第201条第一款明确规定：对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。

两高三部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第40条第一款也规定：对于人民检察院提出的量刑建议，人民法院应当依法进行审查。对于事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名准确，量刑建议适当的，人民法院应当采纳。具有下列情形之一的，不予采纳：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。

上述规定意思都很明确，只要是没有这五种例外情形的，就应当采纳检察机关的量刑建议，除此之外审判机关没有拒绝采纳检察机关量刑建议的权力，否则就是违法。

同时两高三部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第40条第三款还规定：人民法院不采纳人民检察院量刑建议的，应当说明理由和依据。

本案中娄某在审查起诉阶段已经自愿签署了认罪认罚具结书，具结书上载明检察机关的量刑建议是三年六个月有期徒刑，并处罚金，对此娄某在一审期间始终未予反悔。但一审法院在无上述规定中任一种例外情形，也未对不采纳检察机关的量刑建议是何理由做出任何说明的情况下，对该量刑建议置之不理，直接将娄某的量刑加重至五年，明显违反了上述规定。即便只凭此一点，贵院也应对本案予以改判，或至少是认定为程序违法影响公正审判，撤销原判发回重审。

二、一审对本案毒品含量明显偏低的客观情况未予充分考虑，违反罪刑相适应原则，以致对娄某量刑过重

一审判决认定本案中娄某所贩卖的毒品为在归某处查获的52克的电子烟烟油，经鉴定其中合成大麻素类物质ADB-BUTINACA的含量为2.57%。对此辩护人无异议，但一审判决据此对娄某所判处的刑罚却明显过重。理由如下：

首先，涉案毒品纯度明显偏低情况下量刑从轻合情合理，更有据可依

虽然《刑法》第357条规定“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算”，但这也仅是规定了不按折算后的数量来作为判决中认定的行为人所涉毒品数量，但并不否定量刑时应考虑涉案毒品的纯度问题。

对于同种同量的毒品来说，其纯度不同，则社会危害性不同，这是显而易见的，如果不考虑毒品纯度只考虑毒品数量，对毒品犯罪行为中含量极低的毒品与含量极高的毒品无差别同等量刑，显然是有违罪刑相适应这一刑法基本原则的，会直接造成了量刑失衡，也对所涉毒品含量极低的行为人严重不公。

同时对毒品犯罪在量刑时考虑毒品纯度问题也是有据可依的，《武汉会议纪要》即规定：涉案毒品纯度明显低于同类毒品的正常纯度的，量刑时可以酌情考虑。

而一审判决对本案毒品纯度偏低应影响量刑的问题也并非不予认可，在一审判决书第21页中明确将“本案涉及的毒品含量相对较低”列为了对三被告人均从轻处罚的理由，但从本案一审判决结果来看，实则却并没有从轻，反而是加重了三被告人的刑罚。

其次，根据罪刑相适应原则，在毒品含量明显偏低的情况下具体量刑时应参考按纯度折算后的毒品数量

鉴于本案作为新型毒品案件的特殊性，特别是纯度明显偏低这一点，虽然《刑法》第357条规定涉案毒品数量不能按纯度折算后的数量来认定，但从罪刑相适应原则的要求来说，在具体量刑时却应该参考折算后的毒品数量，在法律规定的范围内对被告人予以从宽量刑，以避免量刑失衡。

对此，本辩护人向贵院提供的五个判例都是如此办理的。其中作为最高人民检察院第三十七批指导性案例之一的王某贩卖、制造毒品毒品案（检例第150号）中，被告人王某所涉毒品数量非常巨大，如果单纯依王某所涉毒品数量量刑，完全可以判处其死刑立即执行，但是考虑到所涉毒品含量明显偏低，仅判处王某毒品数量大这一档刑期中最低的一种，即十五年有期徒刑。而在《刑事审判参考》第367号案例张玉梅、刘玉堂、李永生贩卖毒品案中，被告人张玉梅、刘玉堂、李永生三人因贩卖657克海洛因被一二审都判处了死刑（2003年时贩卖200克海洛因即可以判处死刑），但最终最高人民法院对这三名被告人都没有核准死刑，原因就是经鉴定这批海洛因的含量仅为17.33%，经按含量折算后仅为113.86克，尚不足判处一人死刑的标准。辩护人提交的另外三个不涉及死刑问题的案例也都是按实际查获的毒品数量作为该案判决书上认定的毒品数量，但在具体量刑时却没有按照该毒品数量来量刑，而是参考了按纯度折算后的数量，在法律规定允许的范围内大幅从宽，特别是苏比·希尔买买提贩卖毒品案，与本案极其相似，所涉毒品也是“上头烟油”ADB-BUTINACA，被告人先后贩卖30余次，查获毒品实物的量达到106.44克，比本案更大，被告人也没有立功情节，仅有自愿认罪认罚情节，如果按本案一审法院的量刑方式则至少要判处该被告人十五年有期徒刑，但该案考虑到涉案毒品按纯度折算后仅为0.98克，所以适用少量毒品但多次贩卖毒品属情节严重的量刑标准只判处被告人有期徒刑三年六个月。以上这些案例都充分体现了在对被告人量刑时是应参考以纯度折算后的毒品数量的。

最后，本案宜判处娄某三年有期徒刑，并适用缓刑，最重也只应依检察机关量刑建议判处其三年六个月有期徒刑

按一审判决的量刑逻辑，其是把娄某所涉的52克电子烟烟油完全等同于52克ADB-BUTINACA来量刑的，然后依ADB-BUTINACA与海洛因的折算比例认定为毒品数量较大对娄某适用七至十五年有期徒刑这一档刑罚，再结合本案中娄某还有立功行为对其减轻处罚，故对娄某只按多次贩卖毒品情节严重在三到七年这一档刑期内量刑，判处其有期徒刑五年。依据本辩护人的前述理由，该量刑逻辑流程本身没有问题，但却存在基础错误，即把娄某所涉的52克电子烟烟油全部等同于ADB-BUTINACA。本案52克电子烟烟油中ADB-BUTINACA的含量仅为2.38%，经折算其ADB-BUTINACA有效成分仅为1.24克，折合海洛因0.62克，即便考虑娄某属于多次贩卖毒品，对其判处五年有期徒刑也明显过重，对娄某只宜在三到七年有期徒刑这一档刑期内判处其最低刑罚，即三年有期徒刑，并适用缓刑，最重也只可以按检察机关的量刑建议判处其三年六个月有期徒刑，而如此判处也完全在刑法条文规定范围之内。

此外还要提到的是，本案毒品还有一个特点，就是证据上很明确地证明了娄某所涉的52克电子烟烟油是由其上家宫某、童某以一种白色粉末兑入丙二醇稀释后加工而成的，这种白色粉末在宫某处也有起获，经鉴定其中ADB-BUTINACA的含量为62.11%。而这种稀释加工并没有增加其中的ADB-BUTINACA成份，只是为了便于用电子烟烟杆来吸食。鉴于本案中这些电子烟烟油都是由这种白色粉末稀释而来，所以对娄某即便不能直接按1.24克ADB-BUTINACA来作为量刑参考，也可以考虑以稀释之前的白色粉末原料数量来作为对其量刑的参考，这样对娄某也尚算公平。而经计算，娄某所涉的这52克电子烟烟油是由1.99克（52×2.38%÷62.11%）白色粉末稀释而成的，如果将这1.99克全部视为ADB-BUTINACA的话，按前述量刑逻辑，也同样应是只宜判处三年有期徒刑，并适用缓刑，最重只应按量刑建议判处三年六个月有期徒刑。

综上，一审判处上诉人娄某五年有期徒刑既违反认罪认罚的法律规定，也有悖于罪刑相适应原则，对其明显量刑过重，极其不公。本案系新型毒品犯罪，其量刑理应区别于传统毒品犯罪，且娄某无前科劣迹，如此重判既不合理也无必要。恳请二审法院综合考虑以上情节，纠正对娄某量刑畸重的严重错误，使其罚当其罪，获得一个公平的判决！

以上意见，望采纳！

           辩护人：北京市尚权律师事务所律师 张雨  

                            2022年  月  日

附件：

1、苏比·希尔买买提贩卖毒品案一审刑事判决书，（2022）苏 0214 刑初 84 号

2、于某某贩卖毒品案一审刑事判决书，（2022）辽 0111 刑初11号

3、韦某 1 贩卖毒品案二审刑事判决书，（2020）粤03 刑终 2279 号

4、最高人民检察院第三十七批指导案例之王某贩卖、制造毒品案（检例第 150 号）

5、《刑事审判参考》第367号张玉梅、刘玉堂、李永生贩卖毒品案