关于印发最高人民检察院第三十七批指导性案例的通知

各省、自治区、直辖市人民检察院，解放军军事检察院，新疆生产建设兵团人民检察院：

经2022年6月16日最高人民检察院第十三届检察委员会第一百零一次会议决定，现将王某贩卖、制造毒品案等四件案例（检例第150—153号）作为第三十七批指导性案例（新型毒品犯罪主题）发布，供参照适用。

最高人民检察院

2022年6月21日

王某贩卖、制造毒品案

（检例第150号）

【关键词】

贩卖、制造毒品罪  国家管制化学品  麻醉药品、精神药品  毒品含量  涉毒资产查处

【要旨】

行为人利用未列入国家管制的化学品为原料，生产、销售含有国家管制的麻醉药品、精神药品成分的食品，明知该成分毒品属性的，应当认定为贩卖、制造毒品罪。检察机关办理新型毒品犯罪案件，应当审查毒品含量，依法准确适用刑罚。对于毒品犯罪所得的财物及其孳息、收益和供犯罪所用的本人财物，应当依法予以追缴、没收。

【基本案情】

被告人王某，男，1979年出生，原系某公司法定代表人。

2016年，被告人王某明知国家管制的精神药品γ-羟丁酸可以由当时尚未被国家列管的化学品γ-丁内酯（2021年被列管为易制毒化学品）通过特定方法生成，为谋取非法利益，多次购进γ-丁内酯，添加香精制成混合液体，委托广东某公司（另案处理）为混合液体粘贴“果味香精CD123”的商品标签，交由广东另一公司（另案处理）按其配方和加工方法制成“咔哇氿”饮料。王某通过四川某公司将饮料销往多地娱乐场所。至案发，共销售“咔哇氿”饮料52355件（24瓶/件，275ml/瓶），销售金额人民币1158万余元。

2017年9月9日，公安机关将王某抓获，当场查获“咔哇氿”饮料720余件，后追回售出的18505件。经鉴定，“果味香精CD123”“咔哇氿”饮料中均检出γ-羟丁酸成分，含量分别为2000-44000µg/ml、80.3-7358µg/ml。

【检察机关履职过程】

（一）引导取证

2017年10月11日，四川省成都市公安局青羊区分局以王某涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪提请批准逮捕。10月18日，成都市青羊区人民检察院对王某依法批准逮捕。检察机关审查认为，“咔哇氿”饮料中含有国家管制的一类精神药品γ-羟丁酸，王某可能涉嫌毒品犯罪。为准确认定犯罪性质，检察机关引导公安机关重点围绕王某涉嫌犯罪主观故意开展侦查：一是核查王某的从业经历及知识背景；二是调取王某通讯记录和委托生产饮料的情况；三是调取王某隐瞒饮料成分、规避检查的情况；四是核查饮料销售价格等异常情况。

（二）审查起诉

2017年12月11日，公安机关认为王某在制造饮料过程中添加有毒、有害物质，以王某涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪移送审查起诉。

成都市青羊区人民检察院认为本案定性存在疑问，继续引导公安机关侦查取证。一是收集、固定网络检索记录等电子证据，查明王某在生产“咔哇氿”饮料前，已明知γ-丁内酯可生成γ-羟丁酸，且明知γ-羟丁酸是国家管制的精神药品。二是收集、固定“咔哇氿”饮料包装标签等证据，结合王某的供述及其与他人的聊天记录，查明王某在家多次实验，明知γ-羟丁酸的性质和危害。三是对查获的饮料取样、送检、鉴定，收集专家的证言，证实γ-丁内酯自然状态下水解可少量生成γ-羟丁酸，但含量不稳定，在人工干预等特定条件下生成的含量较为稳定。四是调取快递发货单等书证，查明王某贩卖“咔哇氿”饮料的数量、途径。五是调查王某的涉案财物、资金流向及不动产登记情况，查封、扣押其涉案房产和资金。

检察机关综合全案事实证据审查认为，王某明知γ-丁内酯能生成γ-羟丁酸，γ-羟丁酸系国家管制的精神药品，而将γ-丁内酯作为原料生产含有γ-羟丁酸成分的饮料并进行销售，饮用后有麻醉、致幻和成瘾等后果，具有制造、贩卖毒品的主观故意和客观行为，符合贩卖、制造毒品罪的构成要件。

2018年6月15日，成都市青羊区人民检察院以王某犯贩卖、制造毒品罪依法提起公诉。

（三）指控与证明犯罪

2020年1月15日，成都市青羊区人民法院依法公开开庭审理本案。被告人王某及其辩护人对检察机关指控的主要犯罪事实、证据无异议，但提出以下辩解及辩护意见：一是“咔哇氿”饮料中含有的γ-羟丁酸，可能是原料自然生成；二是王某没有制造和贩卖毒品的主观故意；三是王某超限量滥用食品添加剂γ-丁内酯，应构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。

针对第一条辩解及辩护意见，公诉人答辩指出：一是公安机关对原料厂商仓库内的γ-丁内酯进行抽样鉴定，未检出γ-羟丁酸成分，而对查获的“咔哇氿”饮料进行抽样鉴定，均检出γ-羟丁酸成分，能够排除“咔哇氿”饮料中γ-羟丁酸系自然生成。二是γ-丁内酯在自然状态下生成的γ-羟丁酸含量不稳定，而以γ-丁内酯为原料人工合成的γ-羟丁酸含量较为稳定，本案查获的“果味香精CD123”和“咔哇氿”饮料中γ-羟丁酸含量均相对稳定，系特定条件下水解生成。三是王某以γ-丁内酯为原料制造混合液体“果味香精CD123”，再以“果味香精CD123”为原料通过特定方法制成“咔哇氿”饮料。在制造“咔哇氿”饮料过程中，虽然“果味香精CD123”被饮料用水稀释，但鉴定意见显示成品饮料中γ-羟丁酸的含量却上升。综上，“咔哇氿”饮料中的γ-羟丁酸不是原料自然生成，而是王某通过加工生成。

针对第二条辩解及辩护意见，公诉人答辩指出：一是根据王某所作供述、通讯记录、网络搜索记录等证据，结合王某长期经营酒类、饮料工作经历，能够认定王某预谋用γ-丁内酯生成国家管制的γ-羟丁酸。二是王某通过长期实验制造出“咔哇氿”饮料，其不仅独自掌握配方，且在委托加工时刻意隐瞒使用γ-丁内酯的事实，具有隐蔽性和欺骗性，证实王某明知γ-丁内酯的特性及加工方法，仍将其作为原料加工生成γ-羟丁酸。三是王某委托生产时要求包装瓶上印刷“每日饮用量小于三瓶”“饮用后不宜驾驶汽车”等提示，配料表上用“γ-氨基丁酸”掩盖“γ-羟丁酸”，且将该饮料以远超“γ-氨基丁酸”类饮料价格销往娱乐场所，证实王某明知γ-羟丁酸的危害性，而将含有该成分的饮料销售。综上，现有证据足以证明王某具有制造、贩卖毒品的主观故意。

针对第三条辩解及辩护意见，公诉人答辩指出：超限量使用食品添加剂足以造成严重食物中毒事故的，可构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。但本案中，王某明知γ-羟丁酸系国家管制的精神药品，在生产饮料过程中使用工业用的非食品原料γ-丁内酯生成γ-羟丁酸，以达到麻醉、致幻和成瘾的效果，其行为与生产、销售不符合安全标准的食品罪构成要件不符，应当认定为贩卖、制造毒品罪。

另外，公诉人当庭指出，被扣押的两套房产及人民币643万余元，其中有的房产登记在他人名下，部分资产存于他人账户，但均系王某的毒品犯罪所得，应当依法予以没收。

（四）处理结果

2020年6月22日，成都市青羊区人民法院作出一审判决，采纳成都市青羊区人民检察院的指控，以贩卖、制造毒品罪判处王某有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币四百二十七万元；依法没收扣押的用毒资购买的两套房产及违法所得、收益、孳息人民币六百四十三万余元。宣判后，王某提出上诉。2020年9月18日，成都市中级人民法院依法裁定驳回上诉，维持原判。

（五）制发检察建议

含新型毒品成分的饮料、食品向社会销售扩散，严重危害公众，特别是青少年的身心健康。针对主管部门监管不到位问题，成都市青羊区人民检察院从建立食品安全监管平台、开展综合整治、加强日常宣传及警示教育等方面，向食品安全监管部门制发检察建议。食品安全监管部门积极整改，对酒吧、KTV等娱乐场所加大监管力度，与卫生部门建立食品风险监测合作机制，加强了联合执法和饮料、食品安全监管。

【指导意义】

（一）对于生产、销售含有国家管制的麻醉药品、精神药品成分的食品的行为，应当区分不同情形依法惩处。行为人利用未被国家管制的化学品为原料，生产、销售含有国家管制的麻醉药品、精神药品成分的食品，明知该成分毒品属性的，应当认定为贩卖、制造毒品罪。行为人对化学品可生成毒品的特性或者相关成分毒品属性不明知，如果化学品系食品原料，超限量、超范围添加足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，依法构成生产、销售不符合安全标准的食品罪；如果化学品系有毒、有害非食品原料，依法构成生产、销售有毒、有害食品罪。行为人犯贩卖、制造毒品罪，同时构成生产、销售不符合安全标准的食品罪或者生产、销售有毒、有害食品罪的，应当按照处罚较重的罪名追究刑事责任。行为人对于相关毒品成分主观上是否明知，不能仅凭其口供，还应当根据其对相关物质属性认识、从业经历、生产制作工艺、产品标签标注、销售场所及价格等情况综合认定。

（二）办理新型毒品犯罪案件，应当审查涉案毒品含量。根据刑法第三百五十七条的规定，毒品数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。新型毒品混于饮料、食品中，往往含有大量水分或者其他物质，不同于传统毒品。检察机关应当综合考虑涉案新型毒品的纯度和致瘾癖性、社会危害性及其非法所得等因素，依法提出量刑建议。

（三）认真审查涉案财物性质及流转情况，依法追缴涉毒资产。追缴涉毒资产是惩治毒品犯罪的重要内容，对于提升惩治毒品犯罪质效具有重要意义。检察机关应当依法引导侦查机关及时对涉案资产进行查封、扣押，全面收集、固定证据。对于侦查机关移送的涉案资产，要着重审查性质、权属及流转，严格区分违法所得与合法财产、本人财产与其家庭成员的财产，并在提起公诉时提出明确的处置意见。对于毒品犯罪所得的财物及其孳息、收益和供犯罪所用的本人财物，应当依法予以追缴、没收。

【相关规定】

《中华人民共和国刑法》第六十四条、第一百四十三条、第一百四十四条、第三百四十七条、第三百五十七条

《中华人民共和国禁毒法》第二条、第二十一条、第二十五条、第五十九条

《麻醉药品和精神药品管理条例》（2016年2月6日修订）第三条、第四条

《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第一条

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》第一条

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》第三十三条

马某某走私、贩卖毒品案

（检例第151号）

【关键词】

走私、贩卖毒品罪  麻醉药品、精神药品  主观明知  非法用途  贩卖毒品既遂

【要旨】

行为人明知系国家管制的麻醉药品、精神药品，出于非法用途走私、贩卖的，应当以走私、贩卖毒品罪追究刑事责任。行为人出于非法用途，以贩卖为目的非法购买国家管制的麻醉药品、精神药品的，应当认定为贩卖毒品罪既遂。检察机关应当综合评价新型毒品犯罪的社会危害性，依法提出量刑建议。

【基本案情】

被告人马某某，男，1996年出生，原系某社区卫生服务中心药剂师。

2020年8月16日，马某某在网络上发布信息，称有三唑仑及其他违禁品出售。2021年4月16日，马某某通过网络向境外卖家求购咪达唑仑，并支付人民币1100元。后境外卖家通过快递将一盒咪达唑仑从德国邮寄至马某某的住处，马某某以虚构的“李某英”作为收件人领取包裹。

2021年4月20日至25日，马某某以名为“李医生”的QQ账号，与“阳光男孩”等多名QQ用户商议出售三唑仑、咪达唑仑等精神药品，马某某尚未卖出即于同年7月15日被民警抓获。民警在其住处查获透明液体12支（净重36ml，经鉴定，检出咪达唑仑成分）、蓝色片剂13粒（净重3.25mg，经鉴定，检出三唑仑成分）、白色片剂72粒（净重28.8mg，经鉴定，检出阿普唑仑成分）等物品。

【检察机关履职过程】

（一）引导取证

广东省广州市公安局海珠区分局以马某某涉嫌走私毒品罪提请批准逮捕。2021年8月20日，广州市海珠区人民检察院对其批准逮捕。根据走私类案件管辖规定，广州市人民检察院及时派出检察官介入侦查，引导取证。通过阅卷审查，承办检察官发现有较充分证据证明马某某实施了通过网络从境外购买、走私精神药品咪达唑仑的犯罪行为，但没有证据证明从其家中搜出的其他精神药品三唑仑、阿普唑仑的来源和用途。对于走私精神药品的目的，马某某时而称拟用于非法用途，时而称拟用于贩卖，可能同时存在走私和贩卖的行为。为查明其主观上是否明知药品性质及危害，广州市人民检察院发出意见书，引导侦查机关调取马某某任职情况、学历证书、网页截图、网络聊天记录等证据，并查清涉案精神药品的来源和用途。

（二）审查起诉

2021年10月12日，广州市公安局海珠区分局以马某某涉嫌走私毒品罪移送审查起诉。广州市海珠区人民检察院根据走私案件管辖规定，于2021年11月5日将案件报送广州市人民检察院。马某某的辩护人向检察机关提出意见认为，国家管制的麻醉药品和精神药品种类繁多，马某某案发时并不明知所购买的咪达唑仑、三唑仑等精神药品属于国家管制名录中的毒品，马某某的行为不构成毒品犯罪。

检察机关审查认为，一是涉案毒品均已列入向社会公布的《精神药品品种目录》，马某某作为药学专业毕业生和药剂师，具备专业知识，对于精神药品属性具有认知能力。二是据马某某供述，其明知涉案药物不能在市面上随意流通和购买，只能通过翻墙软件、借助境外网络聊天工具购买，并假报姓名作为收货人，通过隐秘手段付款，将精神药品走私入境。后马某某又在网上发布出售广告，称相关药品可用于非法用途，与多名买家商谈价格和发货方式。可见，马某某的行为构成走私、贩卖毒品罪。

经检察机关依法告知诉讼权利义务，马某某表示自愿认罪认罚。检察机关结合马某某的犯罪行为、目的、毒品效能及用量，提出了判处有期徒刑八个月，并处罚金的量刑建议。马某某在辩护人见证下自愿签署认罪认罚具结书。

2021年12月2日，广州市人民检察院以马某某涉嫌走私、贩卖毒品罪依法提起公诉。

（三）指控与证明犯罪

2021年12月3日，广州市中级人民法院依法公开开庭审理本案。被告人马某某对检察机关指控的事实、证据及量刑建议均无异议，当庭再次表示认罪认罚。马某某的辩护人认为，马某某自愿认罪悔罪，平时表现良好；涉案毒品数量少，未贩卖成功，也未实际使用，属于贩卖毒品未遂。

公诉人答辩指出，对于马某某的认罪态度、平时表现以及涉案毒品数量等情节，已在提出量刑建议时得到体现。马某某以贩卖为目的走私入境咪达唑仑等毒品，后又在网上发布出售毒品的信息，且与多名买家商谈交易事宜，根据相关司法解释性文件的规定，其行为已构成贩卖毒品罪既遂。

（四）处理结果

2022年2月18日，广州市中级人民法院作出一审判决，采纳检察机关的指控意见和量刑建议，以走私、贩卖毒品罪判处被告人马某某有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元。马某某未上诉，判决已生效。

【指导意义】

（一）审查涉案麻醉药品、精神药品的用途和行为人主观认知，依法认定走私、贩卖麻醉药品、精神药品行为的性质。麻醉药品、精神药品可以在医疗、教学、科研用途合法使用，也会被违法犯罪分子作为毒品使用。行为人向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者吸毒人员贩卖国家管制的麻醉药品、精神药品，应当以贩卖毒品罪追究刑事责任。行为人出于其他非法用途，走私、贩卖国家管制的麻醉药品、精神药品，应当以走私、贩卖毒品罪追究刑事责任。行为人未核实购买人购买麻醉药品、精神药品具体用途，但知道其不是用于合法用途，为非法获利，基于放任的故意，向用于非法用途的人贩卖的，应当认定为贩卖毒品罪。对于“非法用途”，可以从行为人买卖麻醉药品、精神药品是否用于医疗等合法目的予以认定。判断行为人对涉案毒品性质是否明知，除审查其供述外，还应结合其认知能力、学历、从业背景、是否曾有同类药物服用史、是否使用虚假身份交易等证据进行综合认定。

（二）准确认定非法贩卖国家管制的麻醉药品、精神药品行为的犯罪既遂。根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》的规定，贩卖毒品是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买的行为。行为人出于非法用途，以贩卖为目的非法购买国家管制的麻醉药品、精神药品的，应当认定为贩卖毒品罪既遂。

（三）综合评价新型毒品犯罪行为的社会危害性，确保罪责刑相适应。涉案麻醉药品、精神药品往往具有数量小、纯度低等特点，检察机关提出量刑建议时，应当考虑毒品数量、折算比例、效能及浓度、交易价格、犯罪次数、违法所得、危害后果、行为人的主观恶性及人身危险性等各种因素。对于将麻醉药品和精神药品用于实施其他犯罪的，还应当考量其用途、可能作用的人数及后果、其他犯罪的社会危害性等，确保罪责刑相适应。

【相关规定】

《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百五十七条

《中华人民共和国禁毒法》第二条、第二十一条、第二十五条、第五十九条

《麻醉药品和精神药品管理条例》（2016年2月6日修订）第三条、第四条

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》第一条

郭某某欺骗他人吸毒案

（检例第152号）

【关键词】

欺骗他人吸毒罪  麻醉药品、精神药品  情节严重  自行补充侦查  客观性证据审查

【要旨】

行为人明知系国家管制的麻醉药品、精神药品而向他人的饮料、食物中投放，欺骗他人吸食的，应当以欺骗他人吸毒罪追究刑事责任。对于有证据证明行为人为实施强奸、抢劫等犯罪而欺骗他人吸食麻醉药品、精神药品的，应当按照处罚较重的罪名追究刑事责任。检察机关应当加强自行补充侦查，强化电子数据等客观性证据审查，准确认定犯罪事实。

【基本案情】

被告人郭某某，男，1990年出生，原系某公司工程技术部副经理。

2015年，郭某某为寻求刺激，产生给其女友张某甲下“迷药”的想法。此后，郭某某通过网络了解药物属性后多次购买三唑仑、γ-羟丁酸。2015年至2020年间，郭某某趁张某甲不知情，多次将购买的“迷药”放入张某甲的酒水饮料中，致其出现头晕、恶心、呕吐、昏睡等症状。其中，2017年1月，郭某某将三唑仑片偷偷放入张某甲酒中让其饮下，致其昏迷两天。

2020年10月5日，郭某某邀请某养生馆工作人员张某乙及其同事王某某（均为女性）到火锅店吃饭。郭某某趁两人离开座位之际，将含有γ-羟丁酸成分的药水倒入两人啤酒杯中。后张某乙将啤酒喝下，王某某察觉味道不对将啤酒吐出。不久，张某乙出现头晕、呕吐、昏迷等症状，被送医救治。张某乙的同事怀疑郭某某下药，遂向公安机关报案。

【检察机关履职过程】

（一）引导取证

因案件涉及新型毒品犯罪，浙江省舟山市普陀区人民检察院应公安机关商请参与案件会商，根据郭某某给人下“迷药”的事实和证据，引导公安机关从欺骗他人吸毒罪的角度取证，重点调取涉案电子数据及书证。同时，检察机关发现郭某某属于国企工作人员，向公安机关提出收集、固定其岗位职责等方面的证据。2021年1月7日，公安机关以郭某某涉嫌欺骗他人吸毒罪立案侦查。

（二）审查起诉

2021年3月2日，舟山市公安局普陀区分局以郭某某涉嫌欺骗他人吸毒罪移送审查起诉。审查期间，郭某某辩解对张某甲未使用三唑仑片，对张某乙和王某某使用的“迷药”是在外地酒吧陌生人处购买的“拼酒药”，不知道该药成分，认为可能是高度酒精。舟山市普陀区人民检察院以查证毒品来源为主线自行补充侦查，从郭某某上网记录海量电子数据中，发现了其购买药品的名称、药效、使用方法、支付方式、收货地址等诸多细节，最终查明了其在火锅店使用的γ-羟丁酸的来源，形成了客观性证据锁链。

舟山市普陀区人民检察院审查认为，郭某某明知三唑仑、γ-羟丁酸为国家管制的精神药品，仍在酒水饮料中掺入含上述成分的药物，欺骗多人吸食，其行为构成欺骗他人吸毒罪。郭某某作为国企工作人员，欺骗多人吸食毒品，按照相关司法解释规定，应当认定为刑法第三百五十三条第一款的规定“情节严重”的情形。

2021年4月28日，舟山市普陀区人民检察院以郭某某犯欺骗他人吸毒罪依法提起公诉，结合郭某某的认罪态度提出了判处其有期徒刑三年六个月，并处罚金的量刑建议。

（三）指控与证明犯罪

2021年6月3日、8月23日，舟山市普陀区人民法院两次依法不公开开庭审理本案。庭审中，郭某某不供认犯罪事实，称对所下药物的成分不明知，药物不是毒品。郭某某的辩护人认为，郭某某的行为不构成犯罪。理由：一是现有证据无法证实郭某某给张某甲下的药系三唑仑片；二是郭某某缺乏对其所下“迷药”属于毒品的认知；三是郭某某的行为构成自首；四是郭某某不是国家工作人员且在本案中未造成被害人成瘾，也未出现严重后果，属于情节显著轻微，可不作为犯罪处理。

公诉人答辩指出，郭某某的行为构成欺骗他人吸毒罪，且应认定为“情节严重”。一是涉案“迷药”为国家管制精神药品三唑仑和γ-羟丁酸。郭某某的网络交易记录、浏览历史记录和聊天记录等客观性证据足以证明其所使用精神药品的药名、药效、购买方式等事实，特别是购买记录与作案时间的先后顺序和时间间隔对应，结合被害人张某甲、张某乙、王某某的陈述内容，就医症状和鉴定意见等，足以认定涉案“迷药”为国家管制的精神药品三唑仑和γ-羟丁酸。二是郭某某主观上对“迷药”的性质和毒品性状具有明知。从郭某某与网络卖家的聊天记录、郭某某浏览相关药品信息以及其通过网上邮寄、假名收货的方式进行交易等情节，足以推定其明知此类药物的性质属于毒品。三是郭某某得知他人报案后虽主动投案，但到案后拒不供认主要犯罪事实，不构成自首。四是欺骗他人吸毒罪不需要具备特定的动机或目的，亦不要求造成实害结果，郭某某“为寻求感官刺激”而下药，未让被害人染上毒瘾等不成为否定其构成欺骗他人吸毒罪的抗辩理由。五是在案证据证实郭某某系国有公司管理人员，且欺骗多人吸毒，符合《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》规定的“情节严重”的情形。

（四）处理结果

2021年8月26日，舟山市普陀区人民法院作出一审判决，采纳舟山市普陀区人民检察院的指控和量刑建议，以欺骗他人吸毒罪判处郭某某有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三千元。郭某某不服一审判决，提出上诉。同年11月16日，舟山市中级人民法院作出二审裁定，驳回上诉，维持原判。

【指导意义】

（一）准确认定欺骗他人吸食国家管制的麻醉药品、精神药品行为的性质。当前，一些不法分子给他人投放新型毒品的违法犯罪案件增多，社会危害性大。对于行为人明知系国家管制的麻醉药品、精神药品而向他人的饮料、食物中投放，欺骗他人吸食的，应当以欺骗他人吸毒罪追究刑事责任。对于有证据证明行为人为实施强奸、抢劫等犯罪而欺骗他人吸食麻醉药品、精神药品的，应当按照处罚较重的罪名追究刑事责任。

（二）针对不同情形，依法认定涉案麻醉药品、精神药品为毒品。麻醉药品、精神药品的镇静、安眠等药用功效，往往成为行为人抗辩其毒品属性的借口，对此检察机关应当严格审查。对于有证据证明行为人明知系国家管制的麻醉药品、精神药品，仍利用其毒品属性和用途的，应当依法认定相关物品为毒品；行为人对于涉案物品系毒品主观上是否明知，应当根据其年龄、职业、生活阅历、有无吸贩毒史以及对物品的交付、使用方式等证据，运用经验法则和逻辑规则综合分析判断。

（三）办理新型毒品犯罪案件，依法做好补充侦查工作。检察机关应当及时引导侦查机关对新型毒品成分、来源和用途等事实进行补充侦查，制作具体可行的补查提纲，跟踪落实补查情况。必要时，检察机关应当依法履行自行补充侦查职能，充分发掘客观性证据，尤其要重视电子数据的恢复、勘验、检索和提取，加强对电子数据的审查，全面、公正评价行为人实施的犯罪行为及后果。

【相关规定】

《中华人民共和国刑法》第三百五十三条第一款、第三百五十七条

《中华人民共和国禁毒法》第二条、第二十一条、第二十五条、第五十九条

《麻醉药品和精神药品管理条例》（2016年2月6日修订）第三条、第四条

《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第十一条

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》第九条

何某贩卖、制造毒品案

（检例第153号）

【关键词】

贩卖、制造毒品罪  麻醉药品、精神药品  未管制原生植物侦查实验

【要旨】

行为人利用原生植物为原料，通过提炼等方法制成含有国家管制的麻醉药品、精神药品的物质，并予以贩卖的，应当认定为贩卖、制造毒品罪。办理新型毒品犯罪案件，检察机关应当依法引导侦查机关开展侦查实验，查明案件事实。

【基本案情】

被告人何某，男，1992年出生，原系某单位医务人员。

2018年1月至2019年6月间，被告人何某明知某类树皮含有国家管制的精神药品成分，为谋取非法利益，通过网络购买某类树皮，磨成粉末后按特定方法熬制成水溶液“死藤水”，先后三次贩卖给袁某某、傅某某、汪某吸食，非法获利人民币1800元。2019年9月23日，何某被公安机关抓获，在其住处查获某类树皮粉末，净重256.55克。

归案后，被告人何某检举揭发他人犯罪并查证属实。

【检察机关履职过程】

（一）引导取证

2019年9月1日，公安机关对何某涉嫌贩卖毒品罪立案侦查。公安机关认为，查获的树皮粉末中检出二甲基色胺，树皮粉末和制成的“死藤水”均是毒品，何某买入树皮加工成“死藤水”销售获利的行为构成贩卖毒品罪，其应当对查获的树皮粉末以及售出的“死藤水”的总数量承担刑事责任。

鉴于本案系新类型案件，应公安机关商请，江苏省南京市秦淮区人民检察院依法介入侦查。检察机关认为，某类树属于原生态天然植物，目前并未列入国家管制，并非毒品原植物，不能仅因其含有国家管制的麻醉药品或精神药品成分而直接认定为毒品；在树皮实物灭失无法鉴定的情况下，不能直接认定犯罪嫌疑人何某通过熬制等方式制作出的“死藤水”含有该种成分。检察机关建议公安机关开展侦查实验，并列明实验要求和注意事项。公安机关按照何某供述的制作方法和流程进行侦查实验，获取“死藤水”样本一份，现场提取、封存并形成侦查实验笔录，该份“死藤水”经送检后检出二甲基色胺成分。

（二）审查起诉

2021年5月11日，公安机关以何某涉嫌贩卖毒品罪移送审查起诉。南京市秦淮区人民检察院审查认为，除公安机关移送审查起诉的何某三次贩卖“死藤水”的犯罪事实外，何某从树皮提炼“死藤水”的行为还涉嫌制造毒品罪。在听取辩护人意见过程中，辩护人提出，无论是何某将树皮磨成粉末的行为，还是对树皮熬制提炼成“死藤水”的行为，都只包含物理方法，不存在化学加工行为，因此也没有产生与树皮有本质区别或是新的国家管制麻醉药品、精神药品成分，其行为不构成制造毒品罪。

检察机关审查认为：第一，制造毒品的行为不仅包括以化学方法加工、配制毒品的行为，还包括以改变毒品成分和效用为目的，用混合等物理方法加工、配制毒品的行为。何某通过特定方法对树皮粉末进行反复熬制，提炼出“死藤水”，目的就是将其中的二甲基色胺从树皮粉末中溶解并浓缩至易于人体服用的液体中，从根本上改变了原树皮的天然状态和效用，该提炼行为将原生植物转变成“毒品”，应认定为制造毒品的行为。同时，何某将制成的“死藤水”贩卖给他人吸食，应当以贩卖、制造毒品罪追究其刑事责任。第二，何某将树皮磨成粉末，改变了树皮的物理形状，未改变其内部成分比例和效用，不属于刑法意义上的“制造毒品”行为，故查获的树皮粉末系可用于制造毒品的“原料”，不应当将其计入毒品数量。

经检察机关依法告知诉讼权利义务，何某自愿认罪认罚。检察机关据此提出对其判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币三千元的量刑建议。何某在辩护人的见证下签署了认罪认罚具结书，认可检察机关指控的事实、罪名以及提出的量刑建议。

2021年7月1日，南京市秦淮区人民检察院以被告人何某犯贩卖、制造毒品罪依法提起公诉。

（三）指控与证明犯罪

2021年7月21日，南京市秦淮区人民法院依法公开开庭审理本案。庭审中，被告人何某对检察机关指控的事实、证据及量刑建议均无异议，当庭再次表示认罪认罚，希望从宽处理。辩护人对指控事实和定性不持异议，提出被告人何某贩卖、制造的毒品数量不多，有立功表现，社会危害性不大，建议宣告缓刑。

公诉人答辩指出，被告人何某多次贩卖含有国家管制的精神药品成分的“死藤水”，且所贩卖的“死藤水”是其本人购入未管制原生植物的某类树皮作为原料，提炼其中的国家管制精神药品成分所制成，应当以贩卖、制造毒品罪追究其刑事责任。何某不仅制造毒品“死藤水”用于自吸，还多次向他人贩卖牟利，结合其犯罪性质及相关量刑情节，可以依法减轻处罚，但不宜适用缓刑。

（四）处理结果

2021年7月29日，南京市秦淮区人民法院作出一审判决，采纳检察机关的指控和量刑建议，以贩卖、制造毒品罪判处被告人何某有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币三千元；依法没收扣押在案的“死藤水”、树皮粉末，追缴违法所得人民币一千八百元。宣判后，何某未提出上诉，判决已生效。

【指导意义】

（一）准确区分利用原生植物制成的毒品和未管制原生植物。根据禁毒法第十九条的规定，禁止非法种植罂粟、古柯植物、大麻植物以及国家规定管制的可以用于提炼加工毒品的其他原植物。以国家未管制但含有国家管制的麻醉药品、精神药品成分的原生植物为原料，通过特定方法，将植物中国家管制的麻醉药品、精神药品成分提炼制成相关物质，相关物质具有使人形成瘾癖的毒品特征，应当认定为毒品。对于未被国家管制的原生植物，以及通过研磨等方式简单改变外在形态的植物载体，虽含有国家管制的麻醉药品、精神药品成分，不认定为毒品。

（二）依法认定从未管制原生植物中提炼麻醉药品、精神药品成分行为的性质。根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》的规定，制造毒品是指非法利用毒品原植物直接提炼或者用化学方法加工、配制毒品，或者以改变毒品成分和效用为目的，用混合等物理方法加工、配制毒品的行为。行为人明知某类植物系未被国家管制的原生植物，但含有国家管制的麻醉药品、精神药品成分，采取特定方法提炼出植物中国家管制的麻醉药品、精神药品成分，改变了原生植物的物理形态，使其具备毒品效用，应当认定为制造毒品行为。行为人从未管制原生植物中提炼出毒品并予以贩卖的，应当认定为贩卖、制造毒品罪。

（三）办理新型毒品犯罪案件，应当充分运用有效的侦查方法。检察机关应当引导侦查机关采取各项侦查措施，全面收集、固定新型毒品犯罪案件关于主观明知和制造、贩卖行为认定等方面的证据。在制造毒品方法存疑等情形下，根据案件具体情况，引导侦查机关开展侦查实验，列明实验要求和注意事项，依法及时固定证据，以查明案件事实。

【相关规定】

《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百五十七条

《中华人民共和国刑事诉讼法》（2018年10月26日修正）第一百三十五条

《中华人民共和国禁毒法》第二条、第十九条、第二十一条、第二十五条、第五十九条

《麻醉药品和精神药品管理条例》（2016年2月6日修订）第三条、第四条

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》第一条

加大对新型毒品犯罪的惩治力度——最高人民检察院第三十七批指导性案例解读

作者：元明等  新闻来源：《人民检察》杂志

　　2022年6月,最高人民检察院以新型毒品犯罪为主题发布了第三十七批指导性案例。为推动对该批指导性案例的理解与适用,现作如下解读。

　　一、指导性案例编发的背景和经过

　　禁毒工作事关国家安危、民族兴衰、人民福祉,厉行禁毒是党和国家的一贯主张。习近平总书记高度重视禁毒工作,2021年12月在十九届中央政治局第三十五次集体学习时强调,对人民群众反映强烈的电信网络诈骗、新型毒品犯罪和“邪教式”追星、“饭圈”乱象、“阴阳合同”等娱乐圈突出问题,要从完善法律入手进行规制,补齐监管漏洞和短板,决不能放任不管。检察机关在惩治和预防新型毒品犯罪方面承担着重要职责,为加强办理新型毒品犯罪案件业务指导,解决重点难点问题,提高办案质量,推动各地检察机关依法全面履行法律监督职能,最高检第二检察厅编写了该批指导性案例。

　　编发该批指导性案例,主要有以下考虑:

　　一是聚焦疑难问题,为检察机关办案提供参考和指引。该批案例罪名主要包括走私、贩卖、制造毒品罪,欺骗他人吸毒罪等,涉及罪与非罪、此罪与彼罪的认定,特别是如何准确区分毒品犯罪与涉食品、药品犯罪等疑难复杂问题,为各地引导侦查取证、证据审查、庭审指控、法律适用等工作提供指引。

　　二是展示检察机关主动参与禁毒治理工作成效,发挥示范作用。检察机关办理新型毒品犯罪案件,一手抓打击,一手抓治理,通过制发检察建议等方式,推动禁毒综合治理,实现办理一案,治理一片的工作成效。该批案例展示了检察机关以办案促禁毒综合治理的务实做法,作为指导性案例下发可以发挥示范作用。

　　三是开展普法宣传,提升社会公众的法治意识、禁毒意识。新型毒品翻新变化快,伪装成饮料、食品、药品等形式出现,极具隐蔽性、欺骗性、诱惑性,社会危害性大,特别是对青少年的健康成长产生不利影响。该批案例传递了检察机关严厉惩治新型毒品犯罪的司法理念,同时对社会公众起到法治宣传、警示教育作用,有利于提升全社会的法治意识和识毒、防毒、拒毒意识。

　　二、新型毒品的范围界定

　　根据刑法第357条的规定,毒品是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺(冰毒)、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。根据国务院2016年修订的《麻醉药品和精神药品管理条例》第3条可知,麻醉药品和精神药品,是指列入麻醉药品目录、精神药品目录的药品和其他物质,由国务院药品监督管理部门会同国务院公安部门、国务院卫生主管部门制定、调整并公布。截至目前,我国列管麻醉药品和精神药品共449种,另外整类列管芬太尼类和合成大麻素类物质。其中,何为新型毒品,法律和司法解释以及其他规范性文件并无规定。

　　实际上,新型毒品并非法律概念,仅是相对传统毒品而言,且随时间推移而变化,范围亦不明确。理论界一般认为,通过化学方法进行合成的毒品可算新型毒品,即除传统的鸦片类、大麻类、可卡因类以外的其他毒品,我国禁毒有关部门相关材料也持此种观点。而在司法实践中,除鸦片、海洛因、甲基苯丙胺、吗啡、大麻、可卡因等常见毒品以外的其他麻醉药品和精神药品,一般认为属于新型毒品。其中,近年来出现的未被1961年《麻醉品单一公约》和1971年《精神药物公约》列管的麻醉药品和精神药品,即新精神活性物质,无疑是最新型的毒品。

　　在法律适用方面,与常见的海洛因、冰毒等毒品不同,麻醉药品和精神药品具有药品和毒品双重属性。行为人对于麻醉药品、精神药品的非法用途以及对相关物质毒品属性的认知,是认定行为人构成毒品犯罪的关键。该批4件指导性案例涉及的γ-羟丁酸、三唑仑、咪达唑仑、阿普唑仑和二甲基色胺均是国家管制的麻醉药品、精神药品,属于新型毒品范畴,涉案犯罪手段、方法翻新,依法准确认定相关行为性质,有利于指导办案、警示教育社会公众。

　　三、指导性案例理解和适用的相关问题

　　(一)检例第150号王某贩卖、制造毒品案

　　1.贩卖、制造毒品罪与生产、销售有毒、有害食品罪,生产、销售不符合安全标准的食品罪的区分。近年来,不法分子生产、销售含有毒品(麻醉药品、精神药品)成分的饮料、食品犯罪案件多发,实践中对于行为人犯罪性质如何认定存在模糊认识,容易混淆毒品犯罪和涉食品犯罪的界限。被告人也往往以构成法定刑较轻的涉食品犯罪进行辩解。对此,应当区分不同情形,准确认定相关行为的犯罪性质。对于行为人利用易制毒化学品,即被国家列为管制的化学品为原料,生产、销售含有国家管制的麻醉药品、精神药品成分的食品,原则上应当认定为贩卖、制造毒品罪。对于行为人利用未被国家管制的化学品为原料,生产、销售含有国家管制的麻醉药品、精神药品成分的食品,如果其明知未列为管制化学品可生成国家管制的麻醉药品、精神药品成分物质,或者明知制出的成分物质系国家管制的麻醉药品、精神药品,应当认定其构成贩卖、制造毒品罪。在行为人对化学品可生成国家管制的麻醉药品、精神药品的特性不明知,对于制出的成分物质系国家管制的麻醉药品、精神药品也不明知的情形下,如果化学品属于食品原料,超限量、超范围添加足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的,应当按照生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚;如果化学品系有毒、有害非食品原料,应当按照生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。

　　此外,行为人生产、销售饮料、食品,在饮料、食品中直接添加国家管制的麻醉药品、精神药品,或者添加化学品后未生成麻醉药品、精神药品成分的,其行为性质也可按照前述原则予以认定。对于相关物质属于食品原料还是非食品原料,可以根据有关部门发布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》等规定,进行认定。行为人构成贩卖、制造毒品罪,同时构成生产、销售不符合安全标准的食品罪或者生产、销售有毒、有害食品罪的,应当按照择一重处的原则,以处罚较重的罪名追究刑事责任。

　　2.新型毒品含量问题。毒品数量是影响毒品犯罪案件量刑的关键因素,准确认定毒品数量非常重要。新型毒品混于饮料、食品中,不同于传统毒品,往往含有大量水分或者其他物质,毒品含量很低甚至微量。实践中对于新型毒品的数量,是按照查获的涉毒物品数量计算,还是按照毒品含量折算,存在不同认识。对于涉毒物品数量大,但毒品含量极低的案件,特别是在毒品成分作为非法添加物质,直接添加于大量的水或其他食品中的情形,毒品数量按照含量进行折算,确有一定的合理性。但根据刑法第357条,毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算,不以纯度折算。对于新型毒品犯罪案件,也应当严格按照这一规定进行办理。即原则上均以查获的实物重量认定毒品数量,司法解释等另有规定的除外。

　　例外情形主要包括:一是根据最高人民法院2016年4月印发的《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》的规定,国家定点生产企业按照标准规格生产的麻醉药品或者精神药品被用于毒品犯罪的,根据药品中毒品成分的含量认定涉案毒品数量。

　　二是参照最高法2015年5月印发的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的规定,为了隐蔽运输而临时改变毒品常规形态,可以按照溶液蒸馏后的毒品计算数量。对于查获的毒品纯度明显低于同类毒品的正常纯度的,在量刑时可酌情从轻处罚,确保罪责刑相适应。按照有关部门提供的数据,目前毒品终端消费市场,海洛因的正常纯度为5%～60%,甲基苯丙胺晶体的正常纯度为50%～99%,甲基苯丙胺片剂的正常纯度为5%～30%,氯胺酮的正常纯度为60%～99%。对于毒品明显低于上述纯度范围的,检察机关在提出量刑建议时应当酌情予以考虑。

　　3.涉毒资产处置问题。长期以来,司法机关对于涉毒资产处置工作重视不够,工作未形成合力。实际上,查处涉毒资产是惩治毒品犯罪的重要内容,涉毒资产不能及时追查收缴将严重影响毒品犯罪的打击效果。一些毒品犯罪分子在刑满释放后,利用未被查缴的毒资、毒赃再次实施毒品犯罪,社会危害性大。对于毒品犯罪所得的财物及其孳息、收益和供犯罪所用的本人财物,应当依法及时予以追缴、没收。

　　具体而言,检察机关应依法引导侦查机关及时对涉案资产进行查封、扣押,全面收集、固定证据。对于侦查机关移送的涉案资产,着重审查性质、权属及流转,严格区分违法所得与合法财产、本人财产与其家庭成员的财产,并在提起公诉时提出明确的处置意见。特别是,应着重审查行为人是否构成洗钱犯罪,对于行为人掩饰、隐瞒毒品犯罪所得及其收益的来源和性质构成自洗钱的,应当以洗钱罪追究其刑事责任。

　　(二)检例第151号马某某走私、贩卖毒品案

　　1.走私、贩卖麻醉药品、精神药品行为的性质。根据刑法、禁毒法、《麻醉药品和精神药品管理条例》的相关规定,毒品均属于麻醉药品、精神药品范畴,但麻醉药品、精神药品并不一定是毒品,主要是因为麻醉药品、精神药品既可以作为毒品进行滥用,也可以作为医疗、教学、科研的用途进行使用。实践中,贩卖麻醉药品、精神药品涉及教学、科研用途的案件很少,问题主要集中于麻醉药品、精神药品作为毒品使用还是用于医疗用途,以及相关行为的定性。《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》规定,行为人向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人员贩卖国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品或者精神药品的,以贩卖毒品罪定罪处罚。行为人出于医疗目的,违反有关药品管理的国家规定,非法贩卖上述麻醉药品或者精神药品,扰乱市场秩序,情节严重的,以非法经营罪定罪处罚。

　　有的司法人员对前述规定存在错误理解,认为麻醉药品、精神药品“只有脱离管制被吸毒人员滥用才属于毒品”,当贩卖麻醉药品、精神药品的对象不属于贩毒、吸毒人员,相关药品即使被用于迷奸等其他非法用途,对于贩卖行为也不能认定为毒品犯罪。这种观点明显违背我国刑法和相关司法解释的规定,系对《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的误读。根据我国毒品管理制度,各类麻醉药品和精神药品均被严格管控,除了医疗等合法目的外,以其他非法用途进行贩卖的行为均应当认定为贩卖毒品罪。当前,利用网络贩卖麻醉药品和精神药品问题突出,行为人往往对购买者的具体用途不予核实,但知道其不是用于合法用途,为非法获利,基于放任的故意,向用于非法用途的人贩卖的,应当认定为贩卖毒品罪。对于“非法用途”,可以从行为人买卖麻醉药品、精神药品是否用于医疗等合法目的予以认定。因为非药用类麻醉药品和精神药品在我国基本未用于医疗用途,行为人予以贩卖的,原则上应当认定为用于非法用途,以贩卖毒品罪定罪处罚。

　　2.贩卖麻醉药品、精神药品犯罪的既遂和未遂问题。贩卖毒品罪的既遂和未遂标准,主要有契约说、交付说、着手出卖说、进入交易环节说等不同的观点,司法实践中存在较大分歧。对于贩卖毒品罪既遂和未遂的认定,应当结合贩卖毒品行为方式分别予以认定。根据2012年5月最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(三)》的相关规定,贩卖毒品是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买的行为。因此,以贩卖为目的非法收买或者持有毒品行为,应当认定为贩卖毒品罪既遂。此外,对于以非贩卖为目的购入毒品,或者继承、接受赠与毒品后行为人又予以贩卖的,根据司法实践掌握的标准,当毒品进入交易环节,应当认定交易双方均构成贩卖毒品既遂。贩卖麻醉药品、精神药品的既遂和未遂,还应结合麻醉药品、精神药品是否被用于非法用途进行认定。即行为人出于非法用途,以贩卖为目的非法收买或者持有国家管制的麻醉药品、精神药品的,应当认定为贩卖毒品罪既遂。行为人出于非法用途,与他人实施国家管制的麻醉药品、精神药品的交易行为,当涉案麻醉药品、精神药品进入交易环节,交易双方均应当认定为贩卖毒品罪既遂。

　　3.新型毒品犯罪量刑建议问题。根据2019年10月最高法、最高检、公安部、国家安全部、司法部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》、2021年12月最高检《人民检察院办理认罪认罚案件开展量刑建议工作的指导意见》的相关规定,办理被告人自愿认罪认罚的毒品犯罪案件,检察机关应当依法就主刑、附加刑、是否适用缓刑等提出量刑建议,且一般应提出确定刑量刑建议。对新类型、不常见犯罪案件等,也可以提出幅度刑量刑建议。涉及麻醉药品、精神药品等新型毒品犯罪案件,毒品往往具有数量小、纯度低等特点,影响量刑的情节多,检察机关在提出量刑建议时,应充分考虑各种因素,提升量刑建议的精准度。

　　具体而言,量刑建议应考虑毒品数量、折算比例、效能及浓度、交易价格、犯罪次数、违法所得、危害后果、行为人的主观恶性及人身危险性等因素。对于将麻醉药品和精神药品用于实施其他犯罪的,还应考量其用途、可能作用的人数及后果、其他犯罪的社会危害性等,确保罪责刑相适应。

　　需要注意的是,刑法、司法解释对于新型毒品量刑数量标准有明确规定的,应当按照相关规定确定量刑档次;对于刑法、司法解释没有规定量刑数量标准的,有条件折算为海洛因的,参照国家禁毒委员会办公室、国家药品监管部门等制定的《非法药物折算表》《104种非药用类麻醉药品和精神药品管制品种依赖性折算表》《3种合成大麻素依赖性折算表》《氟胺酮和7种合成大麻素依赖性折算表》,折算成海洛因的数量后再确定量刑档次。刑法、司法解释没有规定量刑数量标准,也没有折算条件的,应综合考虑毒品的致瘾癖性、戒断性、社会危害性等确定量刑档次。

　　(三)检例第152号郭某某欺骗他人吸毒案

　　1.给他人下“迷药”(麻醉药品、精神药品)行为的性质。当前,一些不法分子给他人的饮料、食物中投放新型毒品的违法犯罪案件增多,在一些娱乐场所尤为突出,社会危害性大。对于这类案件的处理,以往司法实践中存在两方面问题:

　　一是追究、追诉不力。不法分子给人下“迷药”,有的是为了实施强奸、猥亵、抢劫等犯罪,有的则为寻求刺激,无特定的犯罪目的。在强奸等犯罪尚未实施或者行为人拒不供认特定犯罪目的时,有的公安机关不予刑事立案,有的只给予治安处罚,刑事打击不力。

　　二是罪名适用不准确。虽然有的案件进入刑事诉讼程序,但按照非法持有毒品罪等进行处理,定性不准确,罪责刑不相适应。

　　该案对于纠正上述问题具有很强的指引作用。对于行为人明知系国家管制的麻醉药品、精神药品而向他人的饮料、食物中投放,欺骗他人吸食的,应当以欺骗他人吸毒罪追究刑事责任。欺骗他人吸食,一般是指采取隐蔽手段使没有吸毒意愿的人吸食国家管制的麻醉药品、精神药品。如果行为人事先已告知吸食者相关物品系麻醉药品、精神药品,或者双方对此均知情的,则不构成该罪。对于有证据证明行为人为实施强奸、抢劫等犯罪而欺骗他人吸食麻醉药品、精神药品的,应当按照处罚较重的罪名,以强奸、抢劫等严重犯罪追究刑事责任。在前述强奸、抢劫等严重犯罪无法认定的情形下,检察机关对于相关行为应当以欺骗他人吸毒罪及时追究刑事责任。值得注意的是,应充分考虑行为人下“迷药”犯罪行为的时空等具体情形,对于以实施严重犯罪为目的投放麻醉药品、精神药品的,应当坚决按照严重犯罪罪名进行追诉,而不能按照欺骗他人吸毒罪进行降格处理。

　　2.涉案麻醉药品、精神药品的毒品属性认定问题。麻醉药品、精神药品的镇静、安眠等药用功效,往往成为行为人抗辩其毒品属性的借口,对此检察机关应当严格审查。对于有证据证明行为人明知系国家管制的麻醉药品、精神药品,仍利用其毒品属性和用途的,应当依法认定相关物品为毒品。所谓毒品属性,即指受管制性、致瘾癖性,当行为人明知系国家管制麻醉药品、精神药品,不是用于医疗等合法用途,而是追求药品的致瘾癖性进行滥用,应当认定为毒品。行为人对于涉案物品系毒品在主观上是否明知,应根据其年龄、职业、生活阅历、有无吸贩毒史以及对物品的交付、使用方式等证据,运用经验法则和逻辑规则综合分析判断。

　　3.新型毒品犯罪补充侦查问题。新型毒品犯罪手段隐蔽,收集、固定证据难度大,检察机关应强化证据审查,按照2020年3月最高检、公安部《关于加强和规范补充侦查工作的指导意见》的相关要求,认真开展补充侦查工作,完善证据体系。对于新型毒品成分、来源和用途等事实需要补充侦查的,检察机关应及时引导侦查机关进行补充侦查,制作具体可行的补充侦查提纲,跟踪落实补充侦查情况。必要时,检察机关应依法履行自行补充侦查职能,充分发掘涉新型毒品犯罪的客观性证据,尤其要重视电子数据的恢复、勘验、检索和提取,特别是行为人犯罪时所用的手机、电脑等设备中存储的相关电子数据,加强对电子数据的审查,全面、公正评价行为人实施的犯罪行为及后果。

　　(四)检例第153号何某贩卖、制造毒品案

　　1.未管制原生植物与毒品的关系。根据禁毒法第19条,我国禁止非法种植罂粟、古柯植物、大麻植物以及国家规定管制的可以用于提炼加工毒品的其他原植物。对于非法种植毒品原植物的行为,应当依照刑法规定以非法种植毒品原植物罪追究刑事责任。可见,我国立法对于毒品和毒品原植物进行了区分。一般而言,毒品原植物虽含有毒品成分,但本身不是毒品。未被国家管制的原生植物范围更广,对于含有国家管制的麻醉药品、精神药品成分的未被国家管制的原生植物,以及通过研磨等方式简单改变外在形态的植物载体,不能认定为毒品。值得注意的是,根据国家毒品管理制度,明确将某种原生植物作为毒品管制的,该原生植物应被认定为毒品。如国家有关部门发布的《精神药品品种目录(2013年版)》,明确将恰特草作为第一类精神药品进行管制。以国家未管制但含有国家管制的麻醉药品、精神药品成分的原生植物为原料,通过特定方法,将植物中国家管制的麻醉药品、精神药品成分提炼制成相关物质,而相关物质具有使人形成瘾癖的毒品特征的,应当认定为毒品。

　　2.从未管制原生植物中提炼麻醉药品、精神药品成分行为的性质。根据《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(三)》的规定,制造毒品是指非法利用毒品原植物直接提炼或者用化学方法加工、配制毒品,或者以改变毒品成分和效用为目的,用混合等物理方法加工、配制毒品的行为。

　　据此,制造毒品罪不仅包括化学合成方法制造毒品,也包括采用物理方法加工、配制毒品的行为。但为了隐蔽运输、销售以及增加重量等目的,对毒品掺杂使假,添加或者去除其他非毒品物质,不属于制造毒品的行为。行为人明知某类植物系未被国家管制的原生植物,但含有国家管制的麻醉药品、精神药品成分,通过采取特定方法从植物中熬制提炼出国家管制的麻醉药品、精神药品成分,改变了原生植物的物理形态,使其具备毒品效用,应当认定为制造毒品行为。对于制造出的粗制毒品或者半成品,应当计入制造毒品的数量。通过研磨等方式将原生植物磨成粉末,系熬制提炼毒品的预备行为,而非制造毒品的实行行为,原生植物粉末不是粗制毒品或者半成品,不计入制造毒品的数量。行为人从未管制原生植物中提炼出毒品并予以贩卖的,应当认定为贩卖、制造毒品罪。

　　3.关于新型毒品犯罪的引导侦查问题。因新型毒品犯罪案件的特殊性,司法实践中存在侦查取证不到位、不规范的问题,检察机关应引导侦查机关依法全面收集、固定证据。着重引导侦查机关收集涉及毒品犯罪信息流、物质流和资金流的客观性证据,证明犯罪嫌疑人毒品犯罪主观明知方面的证据,以及共同犯罪、毒品犯罪上下线等关联性证据。引导侦查机关规范毒品的提取、扣押、称量、取样、送检、鉴定,电子数据的提取以及案件现场处置等侦查行为。在制造毒品方法存疑等情形下,根据案件具体情况,检察机关应引导侦查机关开展侦查实验,列明实验要求和注意事项,依法及时固定证据,以查明案件事实。

　　作者:元明,最高人民检察院第二检察厅厅长、一级高级检察官,全国检察业务专家;黄卫平,最高人民检察院第二检察厅一级高级检察官;肖先华,最高人民检察院第二检察厅干部。

　　本文节选自《人民检察》2022年第17期