审判长、审判员：

北京市尚权律师事务所接受被告人宋某近亲属的委托，指派我担任宋某走私、运输毒品一案死刑复核阶段的辩护律师，现根据本案证据并结合相关法律法规提出如下不核准死刑意见，供合议庭参考：

本案一二审所认定的部分关键犯罪事实不清，证据不足，罪名不当，程序违法，以致错误适用死刑立即执行。故本辩护人在同意原一二审律师辩护意见基础上，补充和强调以下几点意见：

一、一二审认定毒品数量为510千克错误

本案一二审认定毒品数量为510千克，但这个510千克只是为掩护运输而将毒品融入建筑涂料后的总重量。《<武汉会议纪要>理解与适用》中载明：为了掩护运输而将毒品临时溶于液体的，可以将溶液蒸馏后得到的纯度较高的毒品数量作为量刑的依据。《南宁会议纪要》（已废止）中也曾规定：为掩护运输而将毒品融入其它物品中，不应将其它物品计入毒品的数量。因此，尽管本案中无法确定到底是有多少毒品掺入了建筑涂料中形成了最终的510千克混合物，但可以肯定的是本案毒品认定为510千克绝对是不正确的。

而本案二审裁定在这一点上也自相矛盾，其一方面其坚称一审判决中所认定的本案毒品数量为510千克没有错误，认为折算不符合毒品交易的实际情况，并最终维持了一审关于本案毒品数量为510千克的错误认定；另一方面其也认可“为掩护运输而将毒品融入其它物品中，不应将其它物品计入毒品的数量。”

本案虽然如二审裁定书上所说，即便按纯度百分之百折算后毒品数量亦逾176千克，远远超过死刑数量标准，但有错就是有错，二审既然已经发现了一审在这一问题上存在明显错误，就应实事求是予以纠正，而不应将错就错，继续维持。同理，对这一问题，贵院亦不应无视，而应不核准死刑发回二审法院重审改正。

二、一二审认定宋某构成走私毒品罪既遂证据不足，严重错误

  （一）现有证据不足以认定宋某对本案毒品要走私出境知情，一二审认定其构成走私毒品罪错误

   在一二审所认定的案件事实及相关证据中，并没有体现出宋某对本案毒品要走私出境知情。

二审裁定书中称：2017年农历12月下旬，（章某、宋某）二上诉人曾将涉案毒品及货物送到F镇某企业，正月初六又拉回G镇仓库，二人均辩解听对方说过是因为“没有票”或者“没有货单”。并将此作为章某、宋某二人知道毒品要运往境外的理由之一，但章某、宋某二人的供述里都没有说过知道将本案毒品运到F镇某企业是去干什么，其他现有证据也无法证实章某、宋某所说这个票、货单到底是干什么用的，是否涉及出口的问题，因此不能认定章某、宋某此时已经知道了本案中这批毒品是要运往境外的。

同时二审裁定书中认为“案发当日的2018年3月20日，（章某、宋某）二上诉人更明知该批货物要经B市运往境外，此有查获在案写有出口企业收货人联系方式的书证、手机通话记录及相关证人证言证实”。A省高院据此认为章某、宋某明知本案毒品是要走私至境外，故认定二人均构成走私毒品罪。但经具体分析这几项证据就会发现其至多可以证实章某明知这批货物是要经B市运往境外，但却根本不能证明宋某也明知。

首先，所谓“写有出口企业收货人联系方式的书证”系从章某身上查获的，章某称是宋某给他的，但宋某否认，并说果某给过章某一张写着“B市”等字样的的纸，但纸上的具体内容宋某也记不清楚了，因此这不能证明宋某知道是要把毒品运往B市，更不能证明宋某明知毒品运住B市是为了走私出境。

其次，至于“手机通话记录及相关证人证言”证明131xxxx0000的H市手机号与凌某的187xxxx0000手机号在2018年3月20日曾有通话，证人凌某证则实在这天曾接到过一个H市手机号码的电话。但这个使用131xxxx0000号码的iphone 5C手机是从章某处扣押的，章某自己的供述中也承认这个电话是他打的，一二审裁判文书中也认定是章某联系的凌某。可见，这个“手机通话记录及相关证人证言”也不能证明与宋某有关。

故，二审裁定对宋某所做出的明知走私的认定根本证据不足，章某明知也不等同于宋某也明知，二审裁定这一认定明显错误。目前没有足够的证据能够证明宋某对走私行为知情，一二审认定章某构成走私毒品罪正确，但认定宋某构成走私毒品罪的证据不足。

（二）退一步讲，即便认定宋某构成走私毒品罪，也应是未遂，二审将一审认定的未遂改为既遂严重错误

本案一审判认定章某、宋某构成走私毒品罪未遂，运输毒品罪既遂，但到了二审裁定中则认定章某、宋某构成走私、运输毒品罪的既遂，即将一审认定的走私毒品罪未遂加重变更为既遂。

而据凌某的证言，他是要莫某把货（内藏毒品的建筑材料）运到B市，到时再和莫某订购轻钢龙骨一直运到C市报关。但本案毒品是在D市E镇仓库门口的货车上被查获的，只是准备运往附近物流园，通过物流再运到B市。

江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅联合发布的《关于办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的指导意见》第十八条规定：走私毒品罪既遂、未遂的认定：（一）直接通过海关走私毒品的，只要毒品进入口岸的任何一个环节均为既遂；（二）通过绕过海关的方式走私毒品的，只要毒品越过国（边）境即构成既遂。本案毒品既未进入C市口岸的任何一个环节，更未越过国（边）境，与进入口岸、超过国（边）境还差着好几个环节，参照前述规定可知，即便认定宋某构成走私毒品罪，明显应该也只是未遂，甚至可以说是预备，根本不应认定为走私毒品罪的既遂。

而本案二审阶段在一审已经认定为未遂的基础上直接改判为既遂，既于法无据，也于理不合，更违反上诉不加刑的精神，明显错误。

三、宋某虽构成运输毒品但不应判处死刑立即执行

宋某在本案中虽然有运输毒品行为，构成运输毒品罪，但根据具体情况不应适用死刑立即执行。

本案一二审认定章某、宋某二人都是运输毒品罪主犯，对此本辩护人无异议。但即便这二人都是主犯，二人在本案中的作用大小也仍存在明显差距，例如在本案的参与时间、参与程度、参与次数、对毒品的掌控、对行动的安排与执行、实施行为的重要程度、对内情的知悉程度、受老板的信任程度、与老板联系紧密与通畅程度、获利的多少等等方面，都反映出章某的作用明显高于宋某，对此一二审辩护律师的辩护意见已有详细、充分的论述，本辩护人亦予认同，在此不再重复赘述。而二审裁定书中也认定“章某、宋某......均是主犯，章某且有犯罪前科，归案后认罪态度较差，在共同犯罪中作用相对更为突出”。

对此种情况，《刑事审判参考》第800号凌万春、刘光普贩卖、制造毒品案中指出，在存在多名主犯的犯罪案件中，要准确认定共犯的地位和作用，确定罪责轻重。对于地位和作用相对较小，属于可杀可不杀的，对其判处死刑可不立即执行......在同一起犯罪中应当严格控制死刑，在判处地位、作用更大的主犯立即执行死刑的基础上，对其他同案主犯判处死刑，可不立即执行。据此，对宋某可以判处死缓。

四、宋某具有酌定从轻情节

（一）宋某系为给重病的妻子筹钱才与果某接触，走上犯罪的道路，并已被二审裁定认定为初犯。而章某此前因盗窃罪被判处有期徒刑十三年。

（二）二审裁定书中已认定章某归案后避重就轻，推卸责任，认罪态度一般。同时认定宋某归案后如实供述主要罪行，一贯表现较好。

（三）宋某中年丧妻，未再续娶，一双儿女现在都未成年，而其父今已年逾七十四岁，其母也已年近七十，一旦宋某被处以死刑，两个孩子则只能由年迈的父母照顾，两位古稀老人也恐难承受晚年丧子之痛。

（四）最后本案毒品悉数被查获，并未有丝毫流入社会。

（五）幕后老板果某已经被抓获，为便于进一步调查果某的罪行，及指证果某，亦应对宋某留有余地不核准死刑。

五、一审判处宋某死刑立即执行可能未经审委会讨论决定

《最高人民法院关于改革和完善人民法院审判委员会制度的实施意见》第九条规定高级人民法院和中级人民法院审理的拟判处死刑立即执行的案件应当提交审判委员会讨论决定。《最高法院刑事诉讼法解释》第216条第二款也规定高级人民法院、中级人民法院拟判处死刑立即执行的案件，以及中级人民法院拟判处死刑缓期执行的案件，合议庭应当提请院长决定提交审判委员会讨论决定

但本案一审判决书和一审正卷中都没有提到判处宋某死刑立即执行经过了一审法院审委会讨论决定，二审裁定书中则有提及。那么如果在辩护人看不到的一审副卷中也未有体现一审法院审委会曾经讨论决定判处宋某死刑立即执行这一过程，则本案一审判处宋某死刑立即执行属严重的程序违法，而二审法院本应裁定撤销原判发回重审，但却予以维持原判亦属程序违法，并影响了公正审判。

在本案进入死刑复核程序后，依《最高法院刑事诉讼法解释》第429条第六项规定“原审违反法定诉论程序，可能影响公正审判的，应当裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判。”对此，与本案情形完全相同的《刑事审判参考》第1232号高朝能贩卖、运输毒品案即是裁定不核准被告人死刑，撤销原判，发回重审。故本案也应照此不核准宋某的死刑立即执行，撤销原判，发回重审。

纵观全案，本案唯一的严重情节就是数量特别巨大，但问题是数量再大，这些毒品也不是宋某的，宋某在本案中起的作用实则有限，也并无什么恶劣情节，无非是为毒枭打工，养家糊口而已。本案真正应该适用死刑的是果某、兰某这种组织、指挥者，虽然这二人不在案，但也不能忽视他二人在本案中的地位、作用和应处刑罚。而对于宋某这种完全受老板指挥的小马仔，实则没有必要非判处死刑立即执行不可，其即属于可杀可不杀之列，那么按现行的死刑政策，就应该是不核准死刑！

综上所述，恳请贵院充分综合考虑以上意见，秉持公平、公正，少杀慎杀的原则，本着对生命的尊重与负责，依法不核准宋某的死刑，给其一次悔过自新、重新做人的机会，谢谢！

                    辩护律师：北京市尚权律师事务所  张雨

2022年  月  日