北京市尚权律师事务所  张雨

制造毒品并不只使用易制毒化学品作为原料，也会使用并未列管的非易制毒化学品作为辅料，甚至是作为主要原料，这其中典型的就是茶碱。今天咱们就以茶碱为例，说说非易制毒化学品用于制造毒品中的法律问题。

茶碱主要存在于茶叶、咖啡、巧克力、可可及其相关药物制剂中。据《中华药典（2020版》、《国家基本药物（2018版）》等官方资料，茶碱化学品名称为二氧二甲基嘌呤，是一种平喘药，它还是一种重要的原料药，其制剂为茶碱缓释片和茶碱缓释胶囊，可见茶碱具有广泛的合法药用用途。

而在我国晋南一带，制造毒品咖啡因（当地俗称“面面”）案件多发，茶碱则正是制造咖啡因的主要原料。但是茶碱至今并未被列管为易制毒化学品，而像茶碱这样可以作为制造毒品的主要原料，却又至今未被列管为易制毒化学品的物质并不多。那么问题来了，在用茶碱制造咖啡因的犯罪中，涉及茶碱的生产、销售的人是否构成犯罪？关于这一问题，我们就一点点来分析。

首先，茶碱既然未被列管为易制毒化学品，那么涉茶碱的相关行为当然不能

构成非法生产、买卖制毒物品罪等制毒物品犯罪。但茶碱也属于药物，根据相关规定进行生产经营还是需要有经营许可的，在获得经营许可的情况下，可以向有购买许可证明的客户销售，但如无经营资质销售，则可能构成非法经营罪。

但这其中易产生争议的问题是，像茶碱这种本不属于易制毒化学品，却经常被用来制造毒品的情况，涉茶碱的相关行为是否会构成制造毒品罪？这其中不仅包括了直接参与制造毒品，还包括了仅是销售茶碱的情况，特别是这些有经营许可的制药、化工企业销售茶碱，一旦这些茶碱售出后被用于了制造毒品，是否这些企业的相关人员也都构成制造毒品罪的共犯呢？

当然，从刑法的共同犯罪理论上说，只要是明知制造毒品而又有任何的参与行为的，不管你是用易制毒化学品作原料，还是用非易制毒化学品作原料，都可以构成制造毒品罪的共犯。而再进一步解析，刑法共同犯罪理论中有一种帮助行为叫作“中立的帮助行为”，也称为日常性行为，是指在外观上看似无害，但在客观上对正犯行为及其结果起到促进作用的情形（引自陈兴良《论中立的帮助行为》），其典型案例就是：作为卖菜刀的人，卖菜刀只是一种销售行为，只有在明知他人买菜刀是要用于杀人而仍然卖给他的情况下才构成故意杀人罪的帮助犯；如果他不知买菜刀的人是要用菜刀去切菜还是去砍人，则不构成故意杀人罪的共犯。据此，就本案来说，如果对制造毒品提供的只是一种“中立的帮助行为”，则关键就要看是否明知接受帮助的人是要制造毒品，明知则构成制造毒品罪的共犯，不明知则不构成。

中国裁判文书网案例：2015年9月13日，李建锋（另案处理）到河津市某村种鸡场找到被告人赵喜恩，告知其想在其承包的种鸡场内制造咖啡因，该赵答应后，李建锋随即将制毒工具洗衣机及制毒原料火碱、茶碱等运至种鸡场内。9月16日早上，李建锋及被告人李小刚开始在种鸡场内进行制毒，9月18日上午被公安机关查获，被告人李小刚、赵喜恩被当场抓获，查获白色粉末物935千克。经鉴定，所查获的白色粉末物中检出咖啡因成分。后运城中院一审判决被告人李小刚犯制造毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币一万元；被告人赵喜恩犯制造毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五千元。

上述案例中被告人赵喜恩只是为李建锋制造毒品提供了场地，并收取了承包费，也算是一种中立的帮助行为，但问题是李建锋已经事先就告知了他承包其种鸡场的用途就是要制造咖啡因，赵喜恩在此情况下仍然将种鸡场承包给了李建锋使用，所以被认定构成制造毒品罪的共犯。而销售茶碱的行为也是同样道理，要求明知所销售的茶碱是要用于制造咖啡因才构成制造毒品罪的共犯。如果不需要以明知为条件，只要把茶碱销售给制造咖啡因的人就认定为制造毒品罪的共犯，显然是不符合犯罪的基本构成要件的。这就好比制毒也需要用水，水也是化学品，当然也是非易制毒化学品，如果说不问是否明知是用于制毒，只因为向制毒作坊供水就构成制造毒品罪的共犯，那显然是荒谬的！

   对此，国家禁毒委员会办公室于2019年发布的《关于防范非药用类麻醉药品和精神药品及制毒物品违法犯罪的通告》第二条也规定：根据《中华人民共和国刑法》相关规定，明知某种非列管物质将被用于非法制造非药用类麻醉药品或精神药品而仍然为其生产、销售、运输或进出口的，按照制造毒品犯罪共犯论处。 也可见，销售非易制毒化学品要构成制造毒品罪共犯的条件为明知买家是用于制造毒品，不明知则不构成制造毒品罪共犯。  

而接下来，如何判断销售茶碱的人是否主观明知购买茶碱的人是要用于制造毒品就又成了难点、重点。

《公安机关管辖刑事案件立案追诉标准三》第一条第九款规定：制造毒品主观故意中的“明知”，是指行为人知道或者应当知道所实施的是制造毒品行为。有下列情形之一，结合行为人的供述和其他证据综合审查判断，可以认定其“应当知道”，但有证据证明确属被蒙骗的除外：（一）购置了专门用于制造毒品的设备、工具、制毒物品或者配制方案的；（二）为获取不同寻常的高额或者不等值的报酬为他人制造物品,经检验是毒品的；（三）在偏远、隐蔽场所制造,或者采取对制造设备进行伪装等方式制造物品，经检验是毒品的；（四）制造人员在执法人员检查时，有逃跑、抗拒检查等行为，在现场查获制造出的物品，经检验是毒品的；（五）有其他证据足以证明行为人应当知道的。

但问题是，以上这一判断方法只是针对直接参与毒品制造的人的，而对销售茶碱这种属于非易制毒化学品的制毒原料的人来说，依以上条文内容来推定其主观明知是要用茶碱来制造毒品则明显并不合适。很显然，即便购买茶碱的一方已经因制造毒品而案发，也不能当然地认定销售茶碱给他的人就明知其购买茶碱是要用于制造毒品的，司法实践中一般还需要依靠言辞证据来证明销售方事先、事中已明知购买方是为了制造毒品而购买。

笔者办理毒品案件多年，一个很深的感觉就是毒品案件中新问题层出不穷，老问题则迟迟未得到解决。那么在这种情况下，积极发挥我们毒辩律师的专业才智，深入研究相关问题，为司法机关提供专业、可行而又有利于我们被告人的建议，在没有路的情况下开拓出路，正是我们的职责所在！