北京市尚权律师事务所 张雨

-----第三代毒品犯罪中主观明知认定的特殊问题

笔者已经写过毒品犯罪主观明知认定的上下篇，本文是一个增补篇，单独谈谈第三代毒品中的主观明知认定问题。

这个问题就更为复杂了，但随着近年来第三代毒品的层出不穷，这个问题也不断地涌现出来，成为困扰毒品犯罪司法实务的一个突出问题，但遗憾的是到目前为止尚无专门规定。

第三代毒品，又被称为实验室毒品、策划药，它是为了规避国家管制而由化学专业人员专门研究出的具有毒品功效的化学物质，由于其种类繁多，更新换代迅速，其标准的化学名称一般也非化学、医药等相关专业之外的人所能懂，俗称更往往不统一，甚至在不同地方有不同的俗称。而且部分第三代毒品还与合法的药品有交集，就导致这个问题在现实更是错综复杂，争议不断。

而第三代毒品犯罪中“明知是毒品”的认定，也与普通毒品犯罪中“明知是毒品”的认定有着明显的差别，其主要表现在：《大连会议纪要》第十条的规定实际上整体的含义是指在被告人身边发现了隐藏的毒品，这时如何判断行为人主观上明知这些毒品的存在，但对这些东西本身属于毒品是没有异议的；而第三代毒品的主观明知问题则往往是指被告人对其所涉的毒品是否明知属于毒品。在第三代毒品案件中，经常会看到被告人对这些实为毒品的东西不加任何掩饰，公开进口、售卖、使用、持有等，而不像普通毒品案件那样把毒品隐藏的很严实，因为他们根本就没有意识到这个东西是毒品。

基于以上原因，司法实践中，对于第三代毒品的主观明知，首先仍须以《大连会议纪要》第十条的规定为基础判断条件，如果符合该规定的情形，仍可认定为主观上明知是毒品（在此不考虑更为复杂的所涉化学品是否应认定为毒品的问题，在本文语境下被列管的化学品均视为毒品）。同时，针对第三代毒品错综复杂的情况，仅凭这一规定已经远远不够用了，还要进一步考虑第三代毒品的特殊性，结合具体情况来综合认定。

通过检索中国裁判文书网上的此类案件可知，对于第三代毒品案件，尤其是对于一些涉毒数量较少，量刑较轻的案件，被告人基本上是认罪的态度，甚至是已经做了认罪认罚的，那自然对指控其明知是毒品也会接受，对毒品的明知问题也就不会产生争议了。但对一些毒品量较大，可能判处重刑，被告人也坚决不承认自己知道是毒品的案子，公安机关则是从一开始讯问时就会专门针对一些能够反映犯罪嫌疑人明知是毒品的细节设计问题，突破口供，比如犯罪嫌疑人知道所涉化学品具有使人兴奋、易成瘾等毒品特性，犯罪嫌疑人曾听同行、买家或吸毒人员等说起过，或曾在网上查询到、曾在微信群里看到过别人说这种物质已经被国家列管、属于毒品之类。而一旦犯罪嫌疑人作出了这种认可的供述就很难再推翻，这些供述将会在判决时成为认定被告人明知是毒品的关键证据。

而对于有化学专业背景或从业经历的犯罪嫌疑人，在认定主观明知是毒品上就更宽泛得多，只要是在这种相应的化学品被列管之后，行为人还存在相关的涉毒行为，通常就会被认定其主观上明知是毒品。因为办案机关会认为，对于化学品的列管，属于一个化学专业人员应知的范畴，所以这就属于明知故犯。

但对于完全没有化学专业背景、从业经历的人，甚至是本身文化水平很低的人，则要更深入地考察他对所涉物品属于毒品是否有相关的了解。比如近年来大量发生的贩卖“犀牛液”的问题，这种东西虽然含有被列管的化学品成份，属于第三代毒品，但被人非法贩卖却是作为一种新兴的性药品来使用的。试想，那些在娱乐场所零星贩卖性药品的人能有多高的文化水平，又有几个人知道这里边含有的复杂化学成份是被列管为毒品的？通常里边含有什么样的化学成分他们并不清楚，也不关心，他们以为自己不过是在倒卖性药品而已。但由于这类案件涉毒量一般很小，量刑也轻微，所以犯罪嫌疑人几乎都选择了自愿认罪。

此外还有一些案件中，行为人在购买这些化学品之前就已经知道了其含有第三代毒品成分，比如行为人从国外网站上购进这些东西前是专门看了说明书、包装上的标签等成分说明的，但因为这些化学品在该外国并没有被列管，所以人家是公开地说明了成份的，但在我国却已经被列管为毒品了。在这种情况下，被告人实施行为前是否已经明确知晓毒品列管名录具体有哪些内容并非司法机关认定被告人主观明知是毒品时需要考虑的前提条件，而是认为你既然已经知道了含有某种化学成分，而这种化学成分又正好在我国已经列管的毒品名录之中，就会认定你明知是毒品，除非是有明确的证据证明购进这些化学品是用于医疗等合法用途的，否则是会按毒品犯罪处理的。

到目前为止，由于第三代毒品的上述特殊性，还没有一个像《大连会议纪要》这样专门针对第三代毒品主观明知认定的明确规定，所以才会在理论和实务中产生了很多争议，造成了诸多混乱，甚至产生了很多错案，因此也希望相关部门能够尽快出台相关规定，从立法层面上早日解决这一难题！