审判长、审判员：

北京市尚权律师事务所接受被告人吕某近亲属的委托，指派我们担任吕某贩卖、运输毒品一案死刑复核阶段的辩护律师。现根据本案证据并结合相关法律法规提出如下不核准死刑意见，供合议庭参考：

本案一二审所认定的部分关键犯罪事实不清，证据不足，罪名不当，程序违法，以致错误适用死刑立即执行。故本辩护人在同意原一二审辩护律师辩护意见基础上，补充和强调以下几点意见：

一、根据现有证据所能证明的吕某在本案中的地位、作用，对其不应适用死刑立即执行

（一）一二审判决认定吕某贩卖毒品罪事实不清，证据不足，即便构成贩卖毒品罪所涉毒品也应仅认定为2235.6克麻古，且为未遂

本案一二审认定吕某构成贩卖毒品的理由并不相同，但这两种理由却都事实不清，证据不足，不能成立。

1、一二审以吕某赚取差价为由认定吕某构成贩卖毒品不能成立

一二审裁判文书均认定：商某与“老吴”共谋，由商某为“老吴”联系了毒品买家高某，高某与“老吴”联系后确定向“老吴”购买麻古，“老吴”随后联系吕某，由吕某负责将毒品运往A市交予高某并从中赚取差价。由此可以看出，一二审都没有认定商某供述中所称的吕某自己组织了本案全部或部分毒品的说法，也即否定了吕某是本案中这批毒品的卖家或卖家之一，而是认定“老吴”才是本案中这批毒品的卖家。

同时一审判决认定“吕某从上家获取毒品并运输后交给下家高某，要从中赚取部分差价，其行为应当具有贩卖的故意”。可见，一审判决认定吕某构成贩卖毒品罪的唯一理由是“从中赚取部分差价”。

关于吕某在本案中能获得何种好处，金额多少，吕某说法前后不一，吕某先是供述“老吴”承诺要给他2、3万元的辛苦费，他说没必要；后来又说“老吴”承诺每人给10万元运费，但这个“每人”是否也包括吕某自己却不明确；此后吕某也说过自己起了私心想赚点介绍费。但吕某的这数种说法中却没有一种是“从中赚取差价”，也没有其他证据证实吕某在本案中能赚取差价。吕某所说的运费属于本案中运输毒品罪的范畴，辛苦费也应是指吕某为“老吴”介绍运输毒品的人所得的报酬，也就是后边所说的介绍费，这也同样应属于运输毒品罪的范畴。可见，吕某所述的他在本案中的获利都属于运输毒品罪的范畴，与贩卖毒品罪无关。概言之，一二审所认定的“赚取部分差价”这一构成贩卖毒品罪的理由根本毫无根据，没有任何证据出处，完全系一二审法官的凭空猜测，根本不能成立。

况且，如一二审所认定，“老吴”是本案中毒品的卖家，高某是本案中毒品的买家，商某是居间介绍贩卖的人，议价和定价行为只能是在这三人之间发生，吕某没有任何参与议价、定价的权利，在案证据也没有体现出吕某与这三人之间有过任何议价、定价行为，如此吕某又如何能从“老吴”与高某之间已经确定好的毒品价格中去赚取部分“差价”？显然是不可能的！

而本案二审裁定之所以改为以“将部分毒品贩卖谋利”来认定吕某构成贩卖毒品罪，也足见二审法官也认为一审所谓“从中赚取差价”的理由难以成立，这才不得不换个理由。

2、二审以吕某同意截留4块毒品贩卖为由认定吕某构成贩卖毒品罪不能成立

二审裁定书“经审理查明”部分中，在一审判决原“赚取差价”理由基础上又增加了“毒品取出后，经吕某同意，蔡某当场取出要贩卖的4块毒品交给卓某”，即吕某同意截留其中4块毒品贩卖的认定，但在“本院认为”部分阐述认定构成贩卖的理由时却只说吕某“将部分毒品予以贩卖谋利”，没有再以“从中赚取差价”为理由。可见二审裁定实际上是变更了认定吕某构成贩卖毒品罪的理由，即将“从中赚取差价”的理由，变更成了“截留其中4块毒品贩卖谋利”的理由。但二审这一变更之后的理由却依然事实不清、证据不足，具体分析如下：

首先，如前所述，商某所称的本次贩毒系吕某参与组织毒品或完全系吕某自己组织毒品的说法已经被一二审所否定，这批毒品的卖家是“老吴”，并非是吕某，吕某在其中也无份额。而吕某、商某也都证实，“老吴”在缅甸当地颇有势力，吕某称自己之所以参与这次运输毒品也是因为平时经常有求于“老吴”，碍于面子很多事情不能拒绝“老吴”，而商某也认为吕某只是“老吴”的“工头”。这批价格的数量、总价应该早已由“老吴”、高某、商某商定好，吕某这样一个小人物岂敢监守自盗中途截留“老吴”的货？如果不是本案在毒品刚交给高某一部分后就被警方人赃并获，则交给高某的毒品少了4块的事很快就会被“老吴”知道，吕某要是截留了“老吴”的毒品，他又怎么向“老吴”交代？

其次，本案中能反映吕某同意蔡某、卓某截留4块毒品的证据只有花某和蔡某的供述，但这二者却都问题明显，证明力有限，仅此二者不足以证明吕某对此同意，更达不到判处吕某死刑的证据标准：

（1）花某的供述

花某的供述中称其在电话中让吕某不要再留了，全部给他们，而吕某则说他要留几块下来，叫花某不要管。花某的这一供述无其他证据相印证，系孤证，吕某本人更是明确予以否认，且花某这一供未能体现出吕某后来是否确实私自留下了毒品。此外，花某在案卷中仅有两次供述，其只在这第一次供述中提到了吕某要留下毒品的事，且花某当时作为犯罪嫌疑人被讯问时竟无同步讯问录像在案，其与吕某的这次通话也无相应的技侦录音材料印证，花某本人目前更是神秘失踪、去向不明。以上这些都说明花某的供述真实性存疑，证明力也有限，不足采信。

（2）蔡某的供述

吕某、蔡某、卓某的供述已经都证实当蔡某、卓某在B县拿走4块毒品时，吕某并不在卸货现场，也就是吕某没有看到他二人拿走这4块毒品的情况。但蔡某却供述称拿走这4块毒品吕某同意，二审裁定也据此认定这是经吕某事先同意的。对此，吕某本人始终未予承认，卓某也明确表示拿走4块毒品的事没有和吕某说过，在场的薛某、米某则无相关供述，技侦材料亦未能反映出吕某同意。而细比较蔡某从侦查阶段到二审阶段的这多次供述便可以看出，蔡某的供述只要一涉及到拿4块毒品的事时就吞吞吐吐，甚至沉默不语，如同挤牙膏，更几次被讯问的民警、公诉人、法官当场戳穿谎言，其供述内容更是在吕某如何表示同意、是事先同意还是事后同意、同意了几次、是同意的2块还是4块等具体细节方面几次变化，前后矛盾，说法不一。由此可知，对于蔡某的这一供述，根本不足采信，不排除当时是蔡某、卓某见财起意偷拿了毒品，现在蔡某为了分散责任又拉吕某垫背。

综上，所谓吕某同意的事虽有蔡某的供述证明，花某的供述也称吕某想要留下几块毒品，但这两项证据却都不足采信，同时吕某自己坚决否认同意过，卓某的供述也证实拿走4块毒品的事没有和吕某说过。故，综合来看现有的证据相互矛盾，并不能充分证实吕某对蔡某、卓某取走4块毒品一事同意，而在同样的证据情况下一审判决之所以没有认定吕某同意也正是基于此。据此判处吕某死刑更是严重证据不足。

3、即便认定吕某构成贩卖毒品罪其所涉毒品也应只是在B县查获的2235.6克，且是贩卖毒品罪未遂

退一步讲，即便认定吕某对蔡某、卓某截留4块毒品之事同意，构成贩卖毒品罪，也只能认定吕某贩卖毒品的数量为这4块共计麻古2235.6克。因为除了这4块毒品被吕某、蔡某、卓某据为己有外，本案其他毒品仍然是“老吴”卖给高某的，并不能认定是吕某所有，也不能认定吕某有从中赚取差价的行为。

且即便认定吕某对这4块毒品构成贩卖毒品罪，也应是典型的未遂。因为蔡某、卓某并不是这4块毒品的买家，而只是与吕某共同截留下了这4块毒品，属于共同犯罪，本案案发时这4块毒品尚在卓某茶馆的保险柜中存放，连买家都还没有找到，远未达到既遂状态。

（二）吕某仅构成运输毒品罪，且不应适用死刑立即执行

如前所述，本案应只认定吕某构成运输毒品罪。吕某虽然有二审裁定中所认定的“安排、联系、主导运输毒品”的行为，但却都系受本案毒品卖家“老吴”的指使、雇佣而运输毒品，其运输毒品的行为不具有独立性，仍只是一个类似项目经理的角色，也就是商某所说的“工头”而已，且系初犯、偶犯。相比毒品卖家“老吴”与买家高某而言，吕某的主观恶性、人身危险性、社会危害性等均相对较低。

《武汉会议纪要》中关于运输毒品犯罪的死刑适用中规定：对于受人指使、雇用参与运输毒品的被告人，应当综合考虑毒品数量、犯罪次数、犯罪的主动性和独立性、在共同犯罪中的地位作用、获利程度和方式及其主观恶性、人身危险性等因素，予以区别对待，慎重适用死刑。对于有证据证明确属受人指使、雇用运输毒品，又系初犯、偶犯的被告人，即使毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，也可以不判处死刑。而本案中吕某正符合该规定的情况，故对吕某应不适用死刑立即执行。

（三）吕某在本案中的作用、地位远低于“老吴”和高某，不应适用死刑立即执行

司法实践中麻古的死刑数量标准一般按海洛因的两倍掌握，本案一二审认定涉案毒品共计麻古18余千克，也就相当于海洛因约9千克，再参考C省当地掌握的毒品犯罪死刑数量标准和裁判惯例，本案至多也就是判处两个死刑。很显然，配得上这两个死刑名额的应该是本案中的毒品卖家“老吴”和买家高某，吕某作为一个受“老吴”指使、雇佣的运毒人员，其虽然也可以算是本案主犯，但其在本案中的作用、地位却与“老吴”、高某有着相当大的距离，本案这两个有限的死刑名额也还轮不到他，根据《武汉会议纪要》之规定，不能因为“老吴”未到案就对在案的吕某适用死刑。一二审因为“老吴”未归案就把吕某顶上去拔高判处其死刑是严重错误的。

二、有充分理由怀疑“老吴”、花某是特情人员，本案有可能存在犯意引诱

据商某证实，“老吴”已经与其一同在缅甸被缅甸警方抓获。商某与吕某都说“老吴”是中国D省E市人，既然是中国人那么就可以像商某一样被押回国内受审，但“老吴”不但未能回国受审，而且本案案卷中却连一份“老吴”的讯问笔录，甚至一份“老吴”后续处理情况如何的《情况说明》都没有，可以说“老吴”完全消失的无影无踪。如此最大的可能就是“老吴”本身就是缅甸警方或中国警方的特情人员。

而花某的身份同样蹊跷。花某先是因本案被捕，后作为犯罪嫌疑人接受讯问，并被监视居住。花某的供述证实，当“老吴”让她找寻能往中国运送毒品的人时，她直接告知了吕某，吕某这才通过她和“老吴”联系上了。吕某也证实“老吴”是花某的亲戚，“老吴”是看着花某长大的。花某是缅甸人，其虽与吕某同居生子但并未领结婚证，也正是她把吕某拉下水，参与到本案毒品犯罪中来的，后来她又供述称吕某要私自留下几块毒品，这才有了吕某一二审被判处死刑的结果，可以说花某在本案中的所作所为都是对吕某极为不利的。而花某目前则是下落不明，卷内既无批捕材料，也无释放材料，更无被起诉、判决的材料，据辩护人会见吕某时吕某说花某已经被释放回缅甸了。花某如此神秘失踪也不得不让人怀疑他是中国或缅甸警方的特情人员。而在司法实践中，在中缅边境地区这种既自己参与毒品犯罪，又为警方作特情人员换取巨额奖励，两头通吃的人并不鲜见，这在吕某的供述中也有体现。而如果“老吴”是特情人员的话，那与他联系紧密的花某也是特情人员的可能性更大。

而在本案中，“老吴”是毒品的卖家，花某是将吕某介绍给“老吴”运输毒品的中间人，他们把吕某这样一个此前没有毒品犯罪前科，原本也没有任何毒品犯意的人以丰厚报酬引诱进本案，如果这二人又全部或其中一人是特情人员，那么依《大连会议纪要》第六条第三款之规定，就属于犯意引诱，对吕某不能适用死刑立即执行。因此，请贵院务必向中缅两国警方核实“老吴”、花某是否为其特情人员及本案中是否存在犯意引诱，以便能使吕某不至于枉死。而即便不能核实清楚本案存在犯意引诱，但依“老吴”、花某二人的上述重重疑点来看，显然也不能排除这种可能，依《大连会议纪要》第六条第五款之规定，对不能排除存在犯意引诱的案件，在考虑是否对被告人判处死刑立即执行时，要留有余地。

三、程序违法

本案二审变更认定吕某构成贩卖毒品罪的事实与理由的行为属于明显的程序违法，已影响本案的公正审判，依《最高法院刑诉法解释》：第429条第（六）项之规定，应裁定不核准吕某死刑，并撤销原判，发回重审。

（一）二审在变更认定吕某构成贩卖毒品罪理由过程中剥夺了辩护人的辩护权

如前所述，一审判决以“从中赚取差价”为由认定吕某构成贩卖毒品罪，但在吕某对此提出上诉，辩护人亦对此做出辩护后，二审法院却偷梁换柱避开了“赚取差价”这一理由，径直变更成了以“将部分毒品贩卖谋利”为由裁定维持了原判。二审法院事先不通知辩护人要变更理由，不听取二审辩护人对要变更之理由的意见，这一作法直接导致二审辩护人的辩护意见错失方向，成为了无效辩护。

《最高法院刑诉法解释》第295条第三款规定，一审法院认为指控的罪名不当的，应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以再次开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪及如何量刑进行辩论。虽然法律法规并没有对二审中变更一审判决所认定的理由作出明确规定，但参照前述规定，二审法院亦应提前通知辩护欲变更的理由，在判决前听取控辩双方的意见，以保障被告人、辩护人充分行使辩护权，必要时，可以再次开庭，组织控辩双方对欲变更之理进行辩论。但据二审庭审笔录，二审法院并未如此办理，而是直接自行变更理由，这本质上是剥夺了辩护人的辩护权，亦侵害了被告人的上诉权，直接影响了本案公正裁判。

（二）二审裁定超越指控，违反不告不理原则

本案起诉书上并没有指控蔡某、卓某取走4块毒品是经过了吕某同意的，一审判决亦未认定这一点，但二审裁定所认定的事实中却直接增加了“经吕某同意，蔡某当场取出要贩卖的4块毒品交给卓某”这一对吕某严重不利的内容，这属于明显超越了起诉书指控的事实，违反“不告不理”的刑事诉讼基本原则。

四、酌定从轻情节

1、吕某的母亲去年已经去世，父亲年已80岁，患脑梗在床，恐将难以承受丧子之痛；吕某与未婚妻花某还有一个至今年仅5岁的小儿子需要继续养育，生活很是艰难。考虑到吕某上有老，下有小，从人道主义出发，建议对其酌情从轻处罚。

2、本案从一开始就已经被公安机关所发现，并被公安机关采取了技侦手段时时监控，属于控制下交付，最后本案全部毒品也都被查获，未流入社会，未造成实际危害。

3、吕某无前科劣迹，平素一直表现良好，本次更是第一次涉及毒品犯罪。

4、吕某在本案中一直积极认罪悔罪，相比于高某的始终抵死不认的态度，对吕某也应酌情从轻处罚。

5、目前“老吴”尚未到案，为了将来能进一步调查“老吴”的犯罪事实，更有利地指证“老吴”，也应对吕某留有余地，不适用死刑立即执行。

综上，恳请贵院秉持公平、公正，少杀慎杀的原则，不核准吕某的死刑，给其一次悔过自新、重新做人的机会！

以上意见，望采纳，谢谢！

                             辩护律师：北京市尚权律师事务所 张雨                                  2022年  月  日