审判长、审判员：

北京市尚权律师事务所接受被告人常某的委托，指派我担任常某运输毒品一案死刑复核阶段的辩护律师，现根据本案证据并结合相关法律法规提出如下不核准死刑意见，供合议庭参考：

本案一二审法院所认定的部分关键犯罪事实不清，证据不足，不能认定常某主观上明知是毒品，同时对常某在本案中所起到的作用也未查明，以致对常某量刑过重，错误适用死刑立即执行。故本辩护人在同意一二审辩护律师辩护意见基础上，补充和强调以下几点不核准死刑意见：

一、本案中无法认定常某对纪某所驾驶的面包车中藏有毒品主观上明知

常某虽然参与了本案中买面包车，与纪某一起将面包车交给来自缅甸的人员，后又将面包车接回等行为，但常某对面包车中藏有毒品一事始终称其不知情。常某在本案中的行为也不符合《大连会议纪要》中规定的可以推定其明知车中藏有毒品的任一种情形，而具体能反映其知情的证据则只有同案犯纪某的供述和技侦监听材料，但却依然证据不足，无法充分证明常某对本案中的毒品明知。具体分析如下：

首先，纪某的供述不足采信

同案犯纪某的口供有明显的推卸责任、嫁祸给常某之嫌。因纪某先落网，常某则是在时隔两年多之后才被捕，这种往未到案的被告人身上推卸责任的口供在共同犯罪中屡见不鲜，纪某口供的真实性本就严重存疑。而纪某口供中的内容中则很大部分与常某的口供和监听材料的内容存在明显矛盾（具体以下详述），也没有其他证据可以印证。因此，对于纪某的口供，根本不足采信。

其次，技侦监听材料的内容与本案的同一性存在严重问题，不能排除并非同一事项的合理怀疑

本案中技侦监听材料的内容存在明显而严重的问题，与纪某的口供这一一二审据以定案的关键证据存在无法解释的矛盾，且通话对方的身份未能查实，监听材料不应采信。

1、137XXXX0808的号码持有人未能查实，身份不明

关于与常某通话的这个137XXXX0808的电话号码究竟是何人持有，至今没有任何证据可以反映，这个号码在其他案卷材料中也从未提到过，甚至公安机关都未予任何说明，该号码持有人是不是常某的表哥卫某，甚至有没有可能是警方的特情人员，都未能证实。这样一个来源不明、持有人不明的电话号码所产生的与常某的寥寥数语、语意不明的通话内容，根本不足以证明与本案有关联。

2、关于接回面包车的时间

20XX年7月31日对常某所使用187XXXX0909手机号码与137XXXX0808手机号码通话的监听录音中，137XXXX0808的号码持有人对常某说明天可以上来；然后在20XX年8月1日13时对这两个号码通话的监听录音中，常某与137XXXX0808号码持有人确定了见面地点。但该监听录音的内容与纪某的口供却存在明显矛盾。纪某在20XX年8月2日22时的第一次供述中就提到了他们是8月1日上午10点接到的面包车，这与监听录音中所说是的下午双方才碰面相矛盾。而这第一次供述仅仅是在接车的第二天，不可能昨天刚发生的事就忘了是上午还是下午，此后纪某的多次供述也都是说是8月1日上午10点接到的面包车。且纪某既然能精准地说出接车时间具体是几点钟，也说明他对此记忆十分清楚，没有记错。

3、关于接回面包车的地点

监听录音中常某与137XXXX0808号码持有人约定的接车地点是一个叫A桥的地方转过来一小节，纪某则先后供述了两个接车地点，先说是B市C镇D村下面路边，后来又说是E寨子往下走2、3公里的公路边，但这都与监听录音中所说不同。

因此，完全有理由怀疑纪某所述的他与常某在8月1日上午10时从卫某手中接回本案中装有毒品的面包车一事，与监听录音中的8月1日下午1时以后常某等人从137XXXX0808号码持有人手中接货一事，实际上是不相干的两件事，本案中在纪某所驾驶的面包车中查获的毒品并非监听录音中所提到的给常某朋友的货，二者在同一性上证据矛盾，不能排除合理怀疑。

二、退一步讲，即便认定常某对运输毒品明知，其地位、作用也事实不清，对其应留有余地，不核准其死刑

一二审裁判文书认定的常某在本案中的作用为：邀约纪某运输毒品，负责与境外毒贩联系，与纪某一同购买运输毒品的车辆、探路、将车送给境外毒贩、接取藏有毒品的车辆，安排纪某运输毒品到F市。并据此认定常某在本案中起主要作用，系主犯，其地位、作用较纪某大。而纪某所称的在他负责 开车运输毒品去F市后常某留下来作人质的说法则没有被一二审所认定。

原判认定的上述事实即便在认定常某对运输毒品明知的前提下，部分事实仍然严重不清，证据根本不足，而对常某地位、作用的认定更是主观臆断，缺少根据。具体分析如下：

首先，一二审所认定的常某的作用中有三项成立

一二审所认定的常某的上述作用中，常某本人认可的作用仅有购买本案中的面包车，将面包车交给缅甸来的人员，后又接回该面包车这三项，且都是与纪某一同实施的，对于这三项事实的认定辩护人也无异议。

其次，其他一二审认定的常某在本案中的作用证据不足，不能成立。

对于其他一二审认定的常某在本案中的作用，常某则从未认可。且由于本案中雇佣常某、纪某二人运输毒品的雇主，即疑为常某表哥卫某的境外毒贩至今并未落网，导致本案中并没有最能够清楚证实常某在其中作用、地位的雇主的供述在案。同时，常某于20XX年两年后的12月才归案，而常某在20XX年本案发生时与本案中雇主的通话记录却并未调取。而技侦材料的内容也仅证实了常某与137XXXX0808手机号码持有人联系接货的情况。除常某本人认可的上述三项作用外，一二审所认定的所谓常某邀约纪某运输毒品，负责与境外毒贩联系，与纪某一同探路，安排纪某运输毒品到F市等作用，则完全是依据的纪某有明显推卸责任之嫌的一面之辞作出认定的，根本不能成立，据此判处常某死刑，也根本达不到适用死刑的证据标准，难以服人。

同时本案中疑为雇主的卫某至今未到案，依据《武汉会议纪要》之规定，由于部分被告人未到案，导致在案被告人的罪责大小难以准确认定，进而影响准确适用死刑的，不应对在案被告人判处死刑。《刑事审判参考》第405号宋光军运输毒品案中亦指出“因同案犯在逃而致被告人在共同犯罪中地位、作用不明的应慎用死刑。”常某正符合该要求，故应对常某作出留有余地的判决，不核准其死刑。

三、再退一步讲，相比纪某在本案中的地位、作用，常某至多是与其齐平，既然纪某仅判处死缓，常某也不应判处死刑立即执行。

一二审认定常某在本案中地位、作用较纪某大，其依据严重不足，更明显不合理。

在接到藏有毒品的面包车后，具体驾车运输本案毒品去F市的只有纪某，常某并未参与。而如前所述，可以认定的常某在本案中的三项作用本身都是与纪某一同所为，其中送出和接回面包车这两项作用二人相同，难分大小，而购买面包车这一项，纪某则显然比常某更积极主动，作用也更大。常某与纪某二人系共同前往二手车市场购买面包车，所买的面包车最终过户到了纪某名下，楚某的证言则证实在协商价格、车款转账、车辆过户等流程中，出面和他沟通的都是纪某，而另外一个男子（指常某）只是站在旁边，没说什么话，以致楚某都不知其姓名。楚某的证言与其提供的交易明细还证实，协商价格是29000元，是申某先转了34000元到楚某的账户上，楚某又按纪某的要求退还给纪某5000元作为给其的回扣，但却没有给常某一分钱回扣。这些都表明纪某在购买运输毒品车辆上的作用明显大于常某。

所以综合来看，常某的作用至多是与纪某齐平而已。而纪某曾供述说常某的大哥卫某答应毒品运到F市后给他和常某30万元，他和常某一人得15万，从获利相同这一点上来看，也佐证了常某与纪某在本案中作用地位是齐平的。而既然纪某可以适用死缓，对常某亦不应适应死刑立即执行。

四、一审判处常某死刑立即执行可能未经过审委会讨论决定，违反法定程序，影响公正审判，应不核准死刑

《最高人民法院关于改革和完善人民法院审判委员会制度的实施意见》第九条规定高级人民法院和中级人民法院审理的拟判处死刑立即执行的案件应当提交审判委员会讨论决定。但本案一审判决书和一审正卷中都没有提到判处常某死刑立即执行经过了一审法院审委会讨论决定，二审裁定书中则有提及。那么如果在辩护人看不到的一审副卷中也未有体现一审法院审委会曾经讨论决定判处常某死刑立即执行这一过程，则本案一审判处常某死刑立即执行属严重的程序违法，而二审法院本应裁定撤销原判发回重审，但却予以维持原判亦属程序违法，并影响了公正审判。

在本案进入死刑复核程序后，依《刑事诉讼法解释》第429条第六项规定：“原审违反法定诉论程序，可能影响公正审判的，应当裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判。”对此，与本案情形完全相同的《刑事审判参考》第1232号高朝能贩卖、运输毒品案即是裁定不核准被告人死刑，撤销原判，发回重审。故本案也应照此不核准常某的死刑立即执行，撤销原判，发回重审。

综上所述，恳请最高人民法院综合考虑以上意见，秉持着少杀、慎杀的死刑政策，本着对每一条生命尊重与负责的态度，依法不核准被告人常某的死刑！

                      辩护人：北京市尚权律师事务所律师 张雨

2022年  月  日