审判长、审判员：

北京市尚权律师事务所接受被告人叶某近亲属的委托，指派我担任叶某贩卖、运输毒品一案死刑复核阶段的辩护人，现根据本案证据并结合相关法律法规提出如下不核准死刑辩护意见，供合议庭参考。

本案一二审对部分关键犯罪事实认定有误，对叶某在本案中的作用、地位评判不当。同时对有利于叶某的情节未予充分考虑，以致量刑过重，错误适用死刑立即执行。具体如下：

一、通过对比可知，叶某与孟某罪责相当，既然一二审仅判处孟某死缓，对叶某也不应适用死刑立即执行

（一）叶某与孟某地位、作用基本持平

一二审认定叶某与孟某在本案中均起主要作用，二人均系主犯，对此辩护人没有异议，但一二审同时认定叶某的作用、地位更为突出，罪行更为严重，这一认定实属错误。本案中各被告人的作用、地位、主观恶性相比较而言，叶某与孟某应是不相上下、基本持平的。叶某与孟某在本案中的具体作用虽多，且有所不同，但证据较为充分、足以认定，又作用相对较大的主要有以下几点：

1、出资方面，叶某与孟某二人都有出资

叶某证实孟某向其借款用于出资一块海洛因，劳某也证实孟某有出资，孟某在一审庭审中也当庭承认他向叶某借了一块毒品的钱出资入股购买毒品。故可以认定孟某确有出资无疑。可见在出资这一点上，叶某和孟某二人都具备，虽然孟某出资的钱是叶某借给他的，但这只是二人之间的债务关系，在贩毒出资这点上，这二人没有本质差别。

2、提供毒品进货渠道，联系毒品卖家达成毒品交易方面，叶某与孟某都起了重要作用，且孟某可能作用更重要

按叶某、劳某所说，本案毒品是孟某负责联系毒品上家购买的，而孟某则称他只是在叶某与上家之间起了牵线搭桥作用。如果是前边一种，孟某在本案中的作用、地位自然异常重要；而即便是后一种，孟某在本案中的地位、作用也很重要，孟某不但起到了为叶某等人介绍毒品货源的作用，更起到了为上家引荐叶某等人的作用，孟某自己在一审庭审中也当庭承认正是因为有他的介绍所以甲国老板才信任叶某。

毒品交易作为一种有要冒极高生命危险的犯罪行为，交易双方都会十分谨慎小心，都担心对方是警方的特情人员，所以从不轻易与陌生人交易，如果没有可靠的人在中间为双方牵线搭桥进行引荐则是根本达不成这笔交易的。在A市这个毒品泛滥成灾的地方，在亲友中找几个人一起凑钱搭伙去贩毒容易，但想找一个安全可靠、双方互相信任的进货渠道却不容易，而孟某恰恰就掌握着这样的进货渠道。

3、邀集人员在购毒中出资入股方面，叶某邀集了部分被告人

目前认定莫某、吴某两名同案被告人是叶某邀集来出资入股的证据相对充分。此外也可以确认叶某曾借款给孟某、劳某二人用于在本案购毒中出资入股。

4、安排霍某去B省C市验货方面，系叶某所为

5、安排带路人员方面，系孟某所为

从B省C市到D省A市，这是一条有百年历史的传统贩毒线路，所以在这种路线上缉毒关卡林立，对毒品的缉查十分严格，如果没有一个熟悉这条路线情况，并有过带路运输毒品经验的人带路以避开检查站点，运毒的人根本无法成功通过这条路线。孟某证实他们第一次去B省C市接这批毒品时，就因为没有找到带路的人，所以才不敢冒风险把毒品带回来，只能先就近把毒品就近藏在B省D县当地，他们人先回了D省。而后等带路人阳某加入之后，叶某等人才敢再次去D县把毒品接回D省，这也可见这个带路人的作用是多么重要，而这个带路人阳某正是孟某给安排的。

6、接回毒品方面，叶某赴C市接毒品

叶某曾先后两次去C市接毒品，孟某第一次也去了，第二次中孟某则找借口没有去。但叶某这两次去，却都是在孟某已经把本案毒品交易给安排好了，在第二次去时又给把带路人安排好了之后才去的。

7、其他作用

虽然叶某、孟某二人在本案中还有其他一些作用，但都是不突出、不重要的琐碎作用，对二人的地位对比影响不大，在此不作分析。至于未被一二审裁判文书认定的所谓可能存在的叶某的行为则更不需要分析。

从以上主要作用的比较可以看出，虽然出面、跑腿的人主要是叶某，但掌握着毒品进货渠道即毒品卖家资源和带路运输毒品的带路人资源的却是孟某。叶某虽然表现相对积极，但仅是在孟某布置、安排好之后东奔西跑、具体执行而已。因此，客观公正地说，叶某的作用、地位并不比孟某高，将二人作用、地位评定为持平才客观公正。而从起诉书中原本是以孟某为第一被告人来看，至少公诉机关也是认为孟某的地位、作用是在叶某之上或至少是二人齐平的。到二审中，D省人民检察院出庭检察员在其意见书中亦认为“叶某与孟某在犯罪中所起的作用基本相当”。

（二）叶某是初犯，而孟某有毒品犯罪前科

本案中叶某是初次涉毒，也没有违法犯罪前科，而孟某则有毒品犯罪前科，阳某、孟某、霍某的供述相互印证，都证实孟某两年前就曾像阳某一样给人带路运输过毒品。

本案涉案毒品海洛因和麻古数量总共不足4千克，只适宜判处一个人死刑。根据《武汉会议纪要》“涉案毒品数量刚超过实际掌握的死刑数量标准，依法应当适用死刑的，要尽量区分主犯间的罪责大小，各共同犯罪人地位作用相当，或者罪责大小难以区分的，可以不判处被告人死刑”。如前所述，比较叶某与孟某地位作用、主观恶性，二人罪责大小基本相当，比照孟某仅判处死缓，对叶某也不应适用死刑立即执行。

二、叶某被抓获前仅是驾车逃跑，原判将此认定为“暴力抗拒检查”明显错误

关于叶某被抓获的具体经过，一二审裁判文书都认定了叶某驾车逃逸、民警两次鸣枪示警无果和民警最终采取撞车方式将叶某驾驶的车辆逼停等主要情节，而D县公安局禁毒大队《抓获经过》的记载则更为详细，这些都反映出叶某只是在民警要其停车接受检查时没有乖乖就范，反而一味驾车逃命，其并没有任何的暴力反抗行为，所谓的撞车也只是民警开车撞击了叶某驾驶的车，叶某并没有开车冲撞民警驾驶的车。而上述《抓获经过》也只是认定叶某的行为性质为“拒不接受公安检查”，并未认定叶某属于“暴力抗拒检查”。简言之，叶某的行为只是逃跑，称之为“逃避检查”可以，认定为“暴力抗拒检查”则是错误曲解事实。

关于如何界定“暴力抗拒”，《刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品罪及其相关司法解释中并未给出明确界定，但纵观我国《刑法》条文中涉及“暴力抗拒”情节的其他罪名，亦可知逃跑行为并不属于“暴力抗拒”的范畴。例如，对《刑法》第二百七十八条煽动暴力抗拒法律实施罪中的“抗拒”，全国人大法工委出版的《中华人民共和国刑法立法背景与条文解读》中将其解读为“抵抗、公然对抗等”；再如，对《刑法》第三百一十八条组织他人偷越国（边）境罪、《刑法》第三百二十一条运送他人偷越国（边）境罪中的“以暴力、威胁方法抗拒检查的”情节，《中华人民共和国刑法立法背景与条文解读》将该款解读为“行为人采取暴力、威胁的方法，阻碍国家工作人员依法执行公务。行为人对边防、海关等依法执行检查任务的人员实施殴打、阻挠干涉或者以杀害、伤害、损害名誉等相要挟，阻止执法人员依法进行检查的行为。”据此，所谓“暴力抗拒检查”，系对检查行为的暴力抵抗、反击，本身须具有一定的主动攻击性，而逃跑作为一种被动的、消极的行为，不存在主动攻击性，不属于“暴力抗拒”的范畴。

综上所述，一二审将叶某的逃逸行为认为“暴力抗拒检查”，并作为判处其死刑的理由之一，不但毫无法律根据，也违背基本法理，甚至是违背基本的汉语语义、违背常识常理，完全是为了强化叶某的罪大恶极，以便给叶某判处死刑而歪曲出来的虚假理由，这也更反映出一二审法院判处叶某死刑的不自信！

三、考虑到本案众被告人的特殊合作方式和叶某的实际占比份额很小，应对叶某从轻处罚

根据叶某和莫某的供述，是因为本案毒品的卖家要求“拿不够十块不发货”，叶某没办法才邀集他人共同集资入股一同贩毒，可见叶某一开始并没有计划购进本案最终查获的十块海洛因、20小包麻古这么多毒品，而叶某自己直接出资入股购买的毒品也只是其中的一块海洛因和10小包麻古而已。

而从本案各被告人集资入股购买毒品的行为来看，各被告人系各自独立、直接给毒品卖家收取毒资的账户汇款，而非将毒资统一集中于叶某或孟某手中再汇款给上家，各被告人亦计划毒品运回后拿到自己的份额即分道扬镳，各自单独找买家再倒卖出去，可见各被告人实为“组团”、“搭伙”购买毒品，叶某的地位只是“临时团购的发起人”，且是之一，其他被告人不过是在搭叶某、孟某购买毒品的便车，叶某既不从其他被告人贩卖的毒品中抽成、获利，也不从为其他被告人提供便利的行为中获得报酬。毒品运回后，叶某仅仅是取得其中属于其自己的一块海洛因及10小包麻古，与本案其他被告人并无多大差异。

因此，考虑到以上因素，虽然按照共同犯罪的归责原则叶某应对全案毒品负责，但本案情形确实有别于叶某自己贩卖十块海洛因和20小包麻古的情形，其主观恶性程度相对较低，叶某自己所占的实际毒品份额又很小，故对叶某的量刑也应相应从轻处罚。

四、本案毒品交易属控制下交付，毒品没有流入社会，也不可能有流入社会的危险，应酌情从轻处罚

本案侦查机关E县公安局禁毒缉毒大队出具的《关于20XX.5.28贩卖毒品案线索来源的情况说明》显明：20XX年初经对涉毒高危人员摸排，即已锁定叶某、孟某二人，并在叶某车辆上秘密安装了GPS定位，实时掌握动向。20XX年5月4日，就已秘密跟踪叶某前往F县的行程。该大队民警出具的《抓获经过》亦显示：20XX年5月20日禁毒大队民警庄某获得线索“有一伙A市F县、E县籍人员通过集资的方式，要从境外联系购买毒品贩运回D省A市后进行分销”，随后，E县公安局禁毒大队侦查人员即已赶往E县开展侦查工作，对涉案各被告人实施跟踪及监控。所以本案叶某等被告人的所有行为从一开始就已在公安机关的监控之后，以致最后叶某等人被一举人赃并获，无一漏网，毒品也被悉数查获。

故本案属于典型的控制下交付，从理论上说应属于犯罪未遂，而即便不能认定为未遂，也应考虑到本案全部毒品既没有实际流入社会，也不可能具有流入社会的危险，对叶某应酌情从轻处罚，不适用死刑立即执行。

五、涉案382克麻古违规未做含量鉴定，不排除含量极低的可能，应考虑对叶某从轻量刑

依据《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》第三十三条规定“犯罪嫌疑人、被告人可能被判处死刑的，公安机关应当委托鉴定机构对查获的毒品进行含量鉴定”。但本案中对涉案的20小包共计382克麻古却仅做了定性鉴定，结论为检出甲基苯丙胺成分，但却违反上述规定未进行定量鉴定，毒品含量不清，不能排除含量极低的可能。据此，应考虑对叶某从轻量刑。

六、二审裁定内容存在明显错误

二审裁定中存在以下两项明显错误，既自相矛盾，也违反“上诉不加刑”原则，应不核准死刑，撤销原判，发回重审。

（一）二审裁定书第24页载明“一审法院认定王某、霍某、劳某、吴某、莫某仅对各自出资购买的毒品数量承担刑事责任不当，本院依法予以纠正”。一审判决认定这五人仅对各自出资购买的毒品数量承担刑事责任，二审裁定却将这点改变为这五人都要对本案全部毒品数量承担刑事责任，这一改变加重了上述五名上诉人、原审被告人的刑事责任，虽没有加重刑罚，但也违背了“上诉不加刑”原则的基本精神。

（二）二审裁定第24页载明“公安机关查扣在案的手机、叶某所有的黑色轿车均属作案工具，依法应予没收，一审法院未予处理不当，本院依法予以纠正”。这也存在明显错误。没收作案工具属裁判文书的判项内容，二审裁定在一审判决并未列出这一判项的情况下，直接在“本院认为”中增加该项内容，明显在实质意义上改变了一审判项，加重了对相应被告人的处罚，违反了“上诉不加刑”原则，但随后二审裁定却又在判项中赫然裁定“维持原判”，更是自相矛盾。

本案毒品海洛因加麻古总量尚不足4千克，虽已经达到死刑标准，但超出有限，对被告人适用死刑立即执行更应慎重，结合上述理由，更应不核准叶某的死刑立即执行。故恳请贵院充分综合考虑以上意见，切实贯彻“少杀慎杀”的死刑政策，本着对生命的尊重与负责，依法不核准叶某的死刑！

以上意见，望采纳！

辩护律师：北京市尚权律师事务所   张雨

2022年  月  日