审判长、审判员：

北京市尚权律师事务所接受被告人程某的委托，指派我担任程某贩卖毒品一案死刑复核阶段的辩护律师，现根据本案证据并结合相关法律法规提出如下不核准死刑意见，供合议庭参考：

本案一二审所认定的部分关键犯罪事实不清，证据严重不足，认定错误，同时对有利于程某的情节未予充分考虑，以致量刑过重，错误适用死刑立即执行。故本辩护人在同意一二审辩护律师辩护意见基础上，补充和强调以下几点不核准死刑意见：

一、第一起32块海洛因

  首先，认定程某为本起32块毒品的买家证据严重不足，根本不能认定

  本起32块毒品并未交到程某手中，甚至都未送到A省B市，毒品还未出E省F市就被查获了，这样的后果就是因为买家还没有接手毒品，导致证明买家是程某的证据非法不充分，这32块毒品的买家是不是程某，甚至是否是要送到B市都严重存疑。具体分析如下：

  （一）认定程某为32块毒品买家实则仅凭同案犯侯小某、侯大某的口供

  一二审认定程某是本起这32块毒品的买家证据非常不充分，程某自己从未认可过这点，牟某没有参与本起，没有牟某的口供在案，本起中也没有技侦监听材料可以证实。而黄某的指证则完全是听侯小某所说，黄某只说过这32块毒品买家是一个B市男子，他见过这个B市男子，并没有说过这个人是程某，他也没有辨认出程某。

  实际上本起能证实程某是这32块毒品买家的证据仅有卖家侯小某、侯大某的口供指证。而从侯小某、侯大某这二人的口供来看，这兄弟二人都一致在极力把罪责往程某身上推。因为如果这32块毒品的买家不能确定是程某，则贩卖这32块毒品的责任将全部由侯大某、侯小某兄弟二人自己承担，因此不排除他二人指证程某只是为了把本来无辜的程某拉进来推成首犯，以降低、分散自己的罪责。

  （二）现有证据无法认定136XXXX0000的手机号码是本起32块毒品的买家所使用的

1、证明136XXXX0000号码是本起毒品买家号码的证据只有黄某的口供这一孤证，且系传来证据

  黄某手机短信显示侯小某曾发一个136XXXX0000的手机号码给他，黄某称侯小某告诉过他这个号码是本起中32块毒品买家的，但在侯小某的口供中却从来没有提到过他曾把此次买家的号码发给过黄某。而侯小某发给黄某的短信内容为“这是常跟我们联系的号码136XXXX0000”，并不能反映出这是毒品买家的号码，黄某也从未与这个号码联系过，没有验证过这个号码是本次买家的。因此，实际上除了黄某所谓转述的侯小某的话说这是买家号码外，没有其他任何证据指向136XXXX0000这一号码是本起这32块毒品买家使用的号码，黄某的这一供述既属于传来证据，更属于孤证，即便可以认定136XXXX0000号码为程某所使用的号码，也根本不能认定136XXXX0000号码是买家使用的号码，也就是说不能认定程某是这32块毒品的买家。

  2、黄某所称侯小某给他发买家号码短信的用途与实际情况不符

  黄某口供中说侯小某发短信时告诉他如果买家不让进就让黄某打这个号码。而从侯小某、黄某二人被抓获时的情况和他二人的口供来看，本次侯小某、黄某二人是要同车一起去B市送货的，那么既然二人要一起去B市，侯小某就在黄某身边，侯小某为什么还要多此一举通过短信将买家号码发给黄某，并让黄某需要联系买家时就打这个电话？需要给买家打电话的话侯小某完全可以自己直接打。本案证据缺乏，且相互矛盾，这才导致有如此明显事实不清之处存在。

  3、侯小某给黄某发手机号码与此次要运往B市32块毒品之间不能确定有关联

  黄某的短信截图显示，侯小某是在2018年3月8日给黄某发的上述“这是常跟我们联系的号码136XXXX0000”的这条短信，而黄某的多次供述均称是2018年4月的一天侯小某才首次和他提到要与B市人做毒品生意，最终他们接送32块毒品则是在2018年5月底。此外，C县的宾馆入住记录显示，在2018年3月14日侯小某、黄某就曾同时入住C县G宾馆，此后3月17、18日侯小某还两次入住过C县的宾馆，黄某在此前的2018年2月26日也曾入住过C县的宾馆。而侯小某的158XXXX1111、157XXXX2222、178XXXX3333三个手机号码中仅158XXXX1111号码在3月份打过136XXXX0000号码，在5月29日侯小某拿到这32块毒品前后侯小某的三个手机号码都与136XXXX0000号码没有通话记录。这反映出三个问题：

  （1）黄某与侯小某4月份才开始商量把毒品卖到B市，3月份就发所谓本起买家的电话给黄某做什么？这二者的矛盾明显解释不通，这说明当时发136XXXX0000的号码根本对应的不是本起中这32块毒品的交易。

  （2）侯小某在3月初时给黄某发手机号码短信的行为与此次5月底要运往B市的32块毒品交易时间跨度近3个月，不能认定这32块毒品交易中买家的号码也是3月初发的136XXXX0000这个。

  （3）3月份左右侯小某、黄某二人曾多次到过C县，侯小某的158XXXX1111手机号也曾在3月5日和9日与136XXXX0000号码两次通话，5月底侯小某拿到毒品前后却未联系过136XXXX0000号码，因此3月份的这条短信应该对应的是3月份侯小某、黄某二人这几次去B市的事，是否是去进行毒品交易不得而知，但不应该是对应的3个月后的5月底这32块毒品交易。

  可见侯小某在3月初时给黄某发手机号码的行为与此次5月底要运往B市的32块毒品交易不能确定有关联，也就不能认定这32块毒品交易中买家的号码也是136XXXX0000这个。

  （三）本起32块毒品极可能买家为程某之外的人

  本起这32块毒品不能排除有程某之外的其他买家的可能，对此从以下方面可以反映出：

  1、侯小某最初曾供述过这批毒品是要送到F市给一个叫郝某的H国人。因为侯小某、黄某在F市就已被公安机关抓获，已无法查清他们二人是要在F市交货给买家，还是要从F市继续开车去往其他地区交易，所以侯小某最初所称的这一说法有可能属实。

  2、黄某证实他与侯小某于2018年4月份来B市见到的人只是一个马仔，不是老板，这显然与一二审认定的程某在本起中系毒品买家身份不符，且黄某也没有辨认出程某，也说明他们所见的这个B市男子确实不是程某。

  3、侯小某在拿到32块毒品后至被抓这段时间里曾多次联系非程某所使用的B市、D市号码。侯小某供述他是在2018年5月29日凌晨从邢某手中拿到的这32块毒品，之后联系B市姓程的男子说拿到毒品了，然后当日上午9点左右他和黄某就被抓了。黄某则供述说侯小某是在5月28日下午拿到的毒品。但通过侯小某158XXXX1111、157XXXX2222、178XXXX3333三个手机号的通话记录可以看出5月28、29日都无侯小某电话联系程某136XXXX0000、139XXXX5555两个号码的任何记录，而在这段时间里被一二审认定为程某使用的电话号码的只有136XXXX0000、139XXXX5555这两个，这说明侯小某在拿到毒品后并没有联系程某，他联系的是B市的其他买家。与之相印证的是，在5月28日这天16：52时侯小某的178XXXX3333号码与B市号码152XXXX4444联系过，17：46时侯小某的158XXXX1111号码与D市号码138XXXX6666联系过，5月28日17：44至29日 8：44侯小某、黄某被抓之前这段时间里侯小某的157XXXX2222电话也曾与138XXXX6666号通话一次，并与另一D市号码138XXXX7777通话三次。D市毗邻B市C县，如果侯小某从邢某手中接到毒品的时间按黄某所说的28日下午算，那么侯小某所说的拿到毒品后与B市男子联系过就应该是其157XXXX2222、158XXXX1111、178XXXX3333三个号码在28日傍晚至29日早晨与152XXXX4444、138XXXX6666、138XXXX7777之间的这多次联系，但152XXXX4444、138XXXX6666、138XXXX7777这三个号码却没有任何证据表明与程某有关，这更印证了侯小某在拿到这32块毒品后联系的是B市这一带的其他买家，而且这个其他买家有可能还不止一个人。

  其次，退一步讲，即便要认定程某为本起买家，程某也应为为贩卖毒品罪未遂

  众所周知，对于贩卖毒品罪的既遂标准司法实践中采“进入实质交易说”，即以毒品交易进入实质交易环节作为既遂标准，未进行实质交易环节的则为未遂。对于这一点二审裁定书中也予以认可，但二审裁定却错误地理解了进入实质交易环节的含义。从本起情节来看，即便认定这32块毒品是要送到B市卖给程某的，但卖家侯小某拿到毒品后不久即被抓获，此时侯小某与黄某都尚未出E省，更未进入A省，而程某对这批毒品也既未支付定金或货款，也未对这批毒品进行清点、验货，甚至程某都还远未见到这批毒品，因此根本谈不上已未进入实质交易环节，应属于未遂无疑。　

  2008年最高法院原副院长张军在其《在全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会上的讲话》中曾明确指出：毒品交易双方约定交易地点后尚未见面，在路途中即被抓获的，对于买方，因其尚未与卖方进行实际交易，应认定为犯罪未遂。《山东高院刑一庭关于毒品犯罪案件常见问题裁判指引》也明确规定“尚未进入交易场合即被抓获的，上家以既遂论，以贩卖为目的的下家以未遂论”。而本起中侯小某与程某一方连交易地点都尚未约定，举重以明轻，更应是未遂。

  本起二审阶段在一审已经认定为未遂的基础上直接改判为既遂与法无据，也与理不合，明显错误，本起即便认定为犯罪也应是未遂。

  二、第二起18块海洛因

  首先，认定程某为本起18块毒品的买家证据严重不足，根本不能认定

  本起和第一起情况很相似，唯一的区别就是这起中毒品已经运到了B市，但侯大某尚未通知买家接货，买家也尚未现身接货，公安机关就收网把侯大某等人抓获了。与第一起同样的原因、同样的道理，导致指控程某为这批18块毒品买家的证据严重不足，无法认定程某是该批毒品买家。

  本起在证据充分程度上甚至都不如第一起，第一起尚有侯小某、侯大某二人指证程某是买家，但本起中除了侯大某一人的指证外，根本没有其他任何证据可以证明程某是这18块毒品的买家，同案人易某、南某、柳某都没有指证过程某是本起18块毒品的买家，程某自己也从未承认过他是这批毒品的买家，牟某也始终否认参与本起。

而侯大某的供述本身也自相矛盾，其先是称这次来之前没有通知程某，其只是按照之前与程某约定的交易惯例计划将毒品运到C县I镇的一座桥后再给牟某打电话叫牟某过来接货，但他还未到I镇就被警察抓了，可后来他又说事先联系过牟某。

  对所谓侯大某与牟某的电话监听录音，侯大某与牟某都未认可有过该监听录音中的通话，经声纹鉴定也未能鉴定出该段监听录音是侯大某与牟某的声音，故无法认定该监听录音内容为侯大某与牟某的对话，该监听录音根本不能作为证据使用。

  由以上可知，仅凭侯大某的供述这一孤证，根本不足以认定程某是本起中18块毒品的买家。

  其次，退一步讲，即便要认定程某为本起买家，程某也应为为贩卖毒品罪未遂

  从本起情节来看，即便认定这18块毒品是要卖给程某，本起中程某也应是贩卖毒品罪的未遂，道理也与前一起类似。

  侯大某的供述中称只是按照之前与程某约定的交易惯例运到B市某地后再打牟某电话，让牟某过来接货，他原本打算到C县I镇的一座桥后再打电话联系牟某过来接货，而直到被抓时他尚未打电话给牟某通知其到具体地点接货。程某则对这批毒品既未支付定金或货款，也未对这批毒品进行清点、验货，甚至程某都还远未见到这批毒品，因此根本谈不上已未进入实质交易环节，也应属于未遂无疑。　

  同样根据前述张军在其《在全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会上的讲话》及《山东高院刑一庭关于毒品犯罪案件常见问题裁判指引》的规定，本起中侯大某与程某、牟某一方连交易地点都尚未约定，举重以明轻，也更应是未遂。

  故本起二审阶段在一审已经认定为未遂的基础上，直接改判为既遂同样与法无据、与理不合，明显错误，本起即便认定为犯罪也应是未遂。

  三、第三起1459.47克海洛因

关于这起，程某没有认罪，仅有童某、牟某的供述中称程某是本起5块毒品的买家，但这二人的供述也存在严重问题，认定程某是本起童某这5块毒品的买家证据严重不足。

  关于童某的供述，由于童某之妹童小某与程某的情人关系导致童某对程某怨恨很深，二人的关系一直不睦，因此对于童某指证程某的供述不排除是在故意嫁祸程某以泄愤。

  而牟某的供述则反复无常、前后矛盾，极不稳定。牟某在侦查阶段曾说是受程某指使跟童某去高速路上寻回被丢弃的毒品，但此后一审时他开始翻供，说没有受程某指使，并说在侦查阶段受到刑讯逼供。而在二审时牟某再次反复，又说是程某让他和自己去向童某拿的毒品。

  下家杜某则始则终没有指证程某与本案有关，而是说牟某主动打电话问他要不要毒品，虽有技侦监听录音证明杜某与程某有过通话，该监听录音内容被一二审认定为是在用暗语确定毒品交易，但程某与杜某都未认可有过该监听录音中的通话，该监听录音经声纹鉴定也未能鉴定出是杜某与程某的声音，故无法认定该监听录音内容为杜某与程某的对话，该监听录音根本不能作为证据使用。

  综合以上可知，依现有证据根本不能认定是程某指使牟某从童某那里接手了本起中的5块毒品再转卖给杜某，而完全有可能是牟某自己在与童某、与杜某交易，本起根本与程某无关。

   四、第四起20克海洛因

  本起虽然数量不大，但证据仍然严重不足，无法认定是程某卖给了袁某这20克毒品。

  本起中这20克毒品根本没有查获，而是被一二审认定的所谓下下家陈丽云给销毁了，这也有别于本案其他几起中查获了毒品实物的情况。

  同时，所谓这20克毒品是袁某从程某处购进的这点也只出自了袁某一人的说法，程某不承认，牟某也未参与本起，没有牟某的供述在案，袁某的说法完全系孤证。

而本起中虽有技侦监听录音，录音中程某与袁某的通话内容被一二审认定为是在用暗语确定毒品交易，但程某与袁某并未认可有过该监听录音中的通话，该监听录音经声纹鉴定也未能鉴定出是程某与袁某的声音，故无法认定该监听录音内容为程某与袁某的对话，该监听录音根本不能作为证据使用。

  因此本起实际上只有袁某的供述这一孤证在案证明程某曾卖这20克毒品给袁某，证据严重不足，不能认定。

  五、第五起707.7克海洛因

  关于本起程某同样没有认罪，牟某也没有参与本起，在口供方面只有下家薛某在指证是程某卖给的他两块毒品。

  薛某与程某虽有过电话联系，技侦监听录音中薛某与程某的通话内容被认定为是在用暗语确定毒品交易，但程某与薛某并未认可有过该监听录音中的通话，该监听录音经声纹鉴定也未能鉴定出是程某与薛某的声音，故无法认定该监听录音内容为程某与薛某的对话，该监听录音根本不能作为证据使用。

  且薛某作为一二审所认定的向程某购买毒品的下家，虽早已归案，却未与本案其他被告人一同被起诉、审理，相关材料也未显示其被另案处理，更无其判决书在卷，可以说是神秘失踪，这不得不让人怀疑其是否因某些原因已被释放，甚至不能排除其是特情人员的可能，这就更使得薛某供述的真实性严重存疑。

  因此仅凭薛某口供这一真实性严重存疑，又无法得到其他证据印证的孤证，不能认定程某卖707.7克海洛因给薛某。

  综上可知，本案中一二审认定的犯罪虽有五起，但却证据都明显不充分，所谓程某在其中的责任主要依靠同案犯的口供指证来认定，且多为孤证，指控的犯罪事实根本不能认定，更达不到判处死刑的证据标准，恳请最高人民法院充分综合考虑以上意见，切实贯彻“少杀慎杀”的死刑政策，本着对生命的尊重与负责，依法不核准程某的死刑，谢谢！

辩护律师：北京市尚权律师事务所  张雨

2022年 月 日