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审判长、审判员： 北京市尚权律师事务所接受被告人白某近亲属的委托，并经白某本人确认，指派我担任其一审阶段的辩护人。现根据本案证据和相关法律规定，提出如下辩护意见，供贵院参考： 本案《起诉书》指控白某构成参加黑社会性质罪、伪证罪、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪也都事实不清，证据不足，不能成立，辩护人将按照先个罪再涉黑的顺序具体分析如下： 一、伪证罪 首先，指控的伪证罪不能成立 被告人白某本人对本起表示认罪，辩护人予以尊重，但基于本案证据和法律规定，以及律师的辩护职责，辩护人首先提出本起指控不能成立的辩护意见，理由如下： 1、白某不具备本罪所要求的意图陷害他人的主观目的 根据《刑法》第305条的规定，伪证罪是指在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人和翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的行为。也就是说本罪要求白某得有意图陷害他人的行为目的才行，白某当年做了虚假证言不假，但他不知道为什么要去做，只是有人让他去做虚假证言他就去做了，没人告诉他为什么去做，他也不知道为什么要做，他甚至根本不知道闻某、阚某是谁，也不知道梁某与闻某、阚某之间的矛盾纠纷，做虚假证明也没有得到任何好处，所以他根本不具备意图陷害他人的主观目的，不符合本罪的构成要件。 2、本案中煤的归属不清 所谓以丁煤矿挖出的风化煤折抵承包费尾款的说法只出自了闻某一方的人，梁某一方无人认可，A中院（20XX）民一终字第302号二审民事判决也认定煤的权属不清。故，在煤的所有权不清的情况下，不能排除闻某、阚某确属盗窃的可能，A中院的《国家赔偿决定书》也不是认定闻某、阚某没有犯盗窃罪，只是认定拘留违法而已，因此也就不能认定梁某对闻某、阚某是诬告陷害，而如果梁某的诬告陷害不成立，则皮之不存，毛将焉附，白某也相应地不构成伪证罪。 其次，退一步讲，即使本罪指控成立，对白某也应免予处罚。 1、本起不属于黑社会性质组织的犯罪行为 起诉书第13页中称“2008年5月6日丙井聚众斗殴事件后，以梁某为首的犯罪组织逐步成为A市B区具有一定影响力的黑社会性质组织”，据此起诉书是认定本案黑社会性质组织是2008年才成立的，而本起伪证罪指控发生于2006年，此时本案黑社会性质组织还未成立，因此本起不属于黑社会性质组织的犯罪行为。 2、本起中白某为从犯 白某在本起中仅起次要、辅助作用，应依法认定为从犯，对此公诉机关也已在公诉意见中确认。《刑法》第27条规定：对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 3、本起中白某应属于自首 白某的《犯罪嫌疑人归案情况说明》载明，2012年8月18日C县公安局侦查员将白某电话叫到A市公安局办案中心，白某后被C县公安局刑事拘留。这说明白某不是被抓获，而是经电话通知即自动投案。后白某一直如实供述，因此如果本案认定白某构成犯罪，亦应认定其为自首。《刑法》第67条规定：对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 白某的本起犯罪不属于黑社会性质组织的犯罪行为，且在本起中既是从犯，又系自首，并属于犯罪较轻的情况，又自愿认罪，综合考虑应对其本起依法免除处罚。 二、聚众斗殴罪 首先，指控白某构成聚众斗殴罪不能成立 1、金山乙矿人员赶到金山甲矿后并未动手打架 白某、应某、厉某、袁某都证明他们金山乙矿的人到金山甲矿后，都只是远远地看着，目前没有证据表明乙矿的人到达甲矿后有人参与了打架。而公安机关在2008年时曾从现场传唤150多人到公安机关调查，但没有一个是乙矿的，这也说明乙矿的人没有实际参与斗殴，否则不会一个人也不被带走调查。而起诉书第46页应某、厉某等人结伙持械参与斗殴的违法行为中也认定白某、厉某、应某等人在打架现场只是站阵助威。 2、金山乙矿人员事后并未因本次斗殴事件得到任何好处 本案中与卢某一方发生斗殴的是淘宝施工队，这点在起诉书第46页中也已确认，而淘宝施工队与金山公司无关。本案现场人员中，只有乙矿的人是金山公司的，但恰恰没有任何证据证明乙矿这边曾在本案斗殴事件后有过发钱或洗浴。至于吃牛肉：（1）是起诉书根本并未提到吃牛肉，只提到了发钱和洗浴；（2）是白某已经证实乙矿这边是所有人员都吃了牛肉，巩某也证明他没有去甲矿但却领了牛肉吃，可见并非只有斗殴事件中曾去过甲矿的人才有资格吃牛肉；（3）是白某解释是吃牛肉是因为512汶川大地震后金山公司对大家积极捐款的福利，与本案斗殴无关，这点也得到了被告人梁某等的证明。因此，不管其他人员是否因本次聚众斗殴得到过发钱、洗浴、吃牛肉的好处，乙矿人员并未因此得到任何好处。 3、淘宝施工队一方属于正常防卫，相应地白某一方没参与打架更不应构成聚众斗殴 2020年两高一部《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》第9条第三款规定：双方因琐事发生冲突，冲突结束后，一方又实施不法侵害，对方还击，包括使用工具还击的，一般应当认定为防卫行为。不能仅因行为人事先进行防卫准备，就影响对其防卫意图的认定。据此，淘宝施工队一方属于正当防卫，相应地白某等人到甲矿后根本未动手参与打架的乙矿人员，更不应构成聚众斗殴罪。 4、白某不是聚众斗殴的首要分子或积极参加者，不构成聚众斗殴罪 依《刑法》292条之规定，聚众斗殴罪的被告人是聚众斗殴的首要分子和其他积极参加者。白某当然不是首要分子，但也算不上积极参加者。 白某带去的人中只有应某、厉某、袁某三人证据上相对充分，即使还有其他乙矿的人也去了甲矿，但无法认定是白某带去的，也无法证明除他们4人外乙矿还有多少人去了；白某按领导要求带了些锹把去，但到甲矿后其只是远远地看着，并没有任何实际参与斗殴的行为，他带去的人也没有参与斗殴，而事后白某本人也没有得到任何好处，比起那些实际参与打架，又事后获得好处，却未被认定为本罪积极参加者的人，他也根本算不上积极参加者。 5、本案因民事纠纷所引发，不构成聚众斗殴罪 刑法通说认为，聚众斗殴罪在主观上必须具有寻求精神刺激、填补精神空虚的流氓动机，如果不具有这种流氓动机，而是出于某种利益冲突或者民事纠纷而引发的结伙械斗，不构成聚众斗殴罪（《规范刑法学》第三版下册P915，陈兴良著）。最高法院前副院长，现最高检察院检察长张军的权威著作《刑法罪名精释》（第四版下册P725）中也认为：注意将本罪（指聚众斗殴罪）与因民事纠纷而互相斗殴或者结伙械斗的行为区别开来，二者在互相斗殴的形式上很相似，但有本质区别，后者一般是事出有因，不具有争霸一方、报复他人、寻求刺激等犯罪动机，其行为没有对社会公共秩序构成威胁，所以不能以聚众斗殴罪定罪。本案起诉书第27页中称本案是因整合煤矿一直未达成补偿协议原因而引起的，同时第46页中又称是因金山公司和丙井煤矿的整合纠纷引起的，可见属于典型的民事纠纷所引发，正符合上述条件，不应按聚众斗殴罪定罪处罚。 综合以上，白某不构成聚众斗殴罪。 其次，退一步讲，如认定白某构成本罪，也应认定其为自首。 对白某的《拘留通知书》上罪名就是聚众斗殴，白某的《犯罪嫌疑人归案情况说明》显示白某经电话传唤自动投案。此后，从白某的供述可以看出，他已经在是在尽自己所能，努力回忆，对指控的主要犯罪事实做如实供述，虽然他对行为性质做了辩解，认为不构成聚众斗殴罪，但根据《最高人民法院<关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复>（法释[2004]2号）》之规定，被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立，因此白某仍构成自首，可以从轻或者减轻处罚。 三、寻衅滋事罪 1、游某草场 首先，本起指控不符合寻衅滋事的法定标准 根据公诉意见，本起中指控白某构成寻衅滋事罪依据的是《刑法》第293条第（三）项：强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的。至于其中的“情节严重”，依据的是两高《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第 (五)项：严重影响他人的工作、生活、生产、经营的。《起诉书》第29页中也称，邢某、白某、童某、应某、厉某等人带领工人在游某草场上强行挖排洪沟，排洪沟排水导致游某家房屋及草场遭到破坏，严重影响其生活、生产。但本起中却不符合以上标准，具体分析如下： （1）所谓破坏游某草场 根据《现场勘验笔录》，游某、施某、邢某、白某、应某等都说排洪沟是长约200米，宽3、4米，也就是占用草场600-800平米，1亩等于666.67平米，也就是1亩左右。 而关于水淹草场的面积，游某说淹了3、4百亩，施某说淹了3百多亩，侯某说有20亩左右。而被告人一方则只有邢某一人说淹了游某的草场，但水淹部分仅为排洪沟东侧宽约3、4米。在如此矛盾的情况下，应按照就低原则和有利于被告人原则，依邢某所说的宽约3、4米，长200米来计算，也同样是才1亩左右。加上前述挖排洪沟所占用的1亩左右，总共也才1200-1600平米，即2亩左右。 而按游某与E村委员会所签订的《草原承包合同书》上所载，游某所承包的草场面积为2916.21亩，此外还有100亩生活用地，如此本起中占用2亩左右这点草场，也就是1500分之一，根本达不到严重影响其生活、生产的定罪标准。 此外，关于本起事实还有另一个版本，就是本案中并非是新挖排洪沟，而是在疏通旧排洪沟，童某、应某、厉某的口供和侯某的证言中都提到了这一说法。如果按此说法，也就根本不存在挖排洪沟占用游某草场的问题，更谈不上影响游某家生活、生产，因为旧排洪沟是原本就存在的。虽然对这一事实版本，侦查机关并未进行深入调查，但既然已有以上四人的说法为证，就已达到不能排除确实存在的程度，故起诉书中关于挖排洪沟占用游某草场的指控事实不清，证据不足，不应认定。 （2）所谓破坏游某房屋 本案中没有充分证据证明挖排洪沟导致水淹破坏游某家房屋，也谈不上严重影响游某一家生活。 关于排洪沟排水淹了游某家的房子只来自了游某、施某夫妻二人的说法，侯某的证言则明显是听游某、施某所说的。而金山公司一方无人证实排洪沟排水曾淹了游某家的房子，邢某的当庭供述更是明确说“绝对没有淹游某房子，还远着呢！” 在案证据都证明，游某的房子在排洪沟东面地势高的地方，而关于房子距排洪沟的距离，游某自己说有200米左右，邢某则称有300多米，厉某也证实有2、3百米，乐某说有3、4百米。邢某则当庭证实只淹了排洪沟东面3、4米宽的草场，而游某家房子既然在排洪沟东面地势高的地方，且距离排洪沟至少有200米左右，可知根本不可能淹到游某的房子。 同时，金山乙矿与游某在2008年11月1日所签的补偿协议中载明“如金山乙矿因防洪淹没了游某房屋金山乙矿付全部责任”,这说明截止2008年11月1日时该房子还没有被淹。但侯某证明，他在2008年7、8月份去游某房子现场时，游某的房子就已经是“房屋下沉，四角裂缝，成危房了”。这足以说明游某房子的损环并非是因金山乙矿挖排洪沟导致被淹损坏的，游某夫妇不过是想借此讹诈钱财而已。 另外，游某自己陈述称，他们一家搬离是因为将草场和房子以130万元卖给了棋丰煤矿，白某也证实挖沟前其与游某商谈补偿时，游某就曾要求把草场和房子以200万元一并卖给金山公司。可见，游某一家搬走是因他们把草场和房子卖掉了，并且是他们早就想把草场和房子卖掉搬走，挖排洪沟与搬走之间并没有因果关系，因此也谈不上严重影响生活。 其次，即便本起指控成立，对白某也应从轻处罚 （1）游某一方存在明显过错 本案中金山乙矿是在按B区煤碳局2008年6月2日作出的《B区煤炭局关于切实加强煤矿雨季“三防”及汛期安全生产工作的通知》（B煤局字[2008]7号）的要求挖的排洪沟，且当时也已经雨季来临，因此挖排洪沟具有合法性、合理性，甚至紧迫性，只不过是与游某一方还未谈妥补偿问题而已。 游某一方阻拦金山乙矿挖排洪沟过程中，双方本来只是争吵，后来是游某老婆施某先动手，用石头打了邢某的手腕，直接激化了双方的矛盾，才引发了双方的肢体冲突，这一点邢某、白某、应某等被告人的供述都可以证明。可见，在本案中游某一方有明显过错的，对双矛盾激化负有重要责任，故即使白某构成寻衅滋事罪，对白某也应从轻处罚。 （2）白某构成自首 白某的《犯罪嫌疑人归案情况说明》显示白某经电话传唤自动投案。此后，从白某的供述可以看出，他已经在是在尽自己所能，努力回忆，对指控的主要犯罪事实做了如实供述，虽然他对行为性质做了辩解，认为不构成犯罪，但根据前述规定被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立，因此即便认定白某构成寻衅滋事罪，其仍构成自首，可以从轻或者减轻处罚。 （3）事后金山公司已经予以了游某适当补偿 2、罗某草场 首先，本起事实不清，存在重大争议，无法认定构成寻衅滋事罪 本起中金山乙矿堆渣土所占用的这块草场到底属于罗某还是属于黎某一直有争议，至今未能查清，这点是不可不认的。公诉机关称不存在这一争议但黎某和罗某二人却就金山乙矿占用的同一块草场先后向金山公司提出了赔偿要求，都主张这块草场是自己家的，这不是争议又是什么呢？ 作为金山公司一方来说，他们根本无法判断金山乙矿在本案中所占用的草场到底是属于罗某还是黎某所有，但因为黎某索赔在先，金山公司已经先赔付给了黎某，现在罗某又就同一块草场来要赔偿，那么在能够确定该争议草场到底属于他二人谁之前，暂不再赔偿罗某合情合理，毕竟占用一块草场不让金山公司重复给两家赔钱，等将来如果确定了这块草场属于罗某再赔偿给他也不迟。 因此，在争议未清，且已先赔偿给黎某的情况下，金山公司方面有合法、合理的理由暂不予赔偿罗某，白某等金山公司人员没有寻衅滋事的主观故意，指控其构成寻衅滋事罪事实不清，证据不足，过于武断，应不予认定。 其次，即便白某构成本罪，也应认定其为自首 白某的《犯罪嫌疑人归案情况说明》显示白某经电话传唤自动投案。此后，从白某的供述可以看出，他已经在是在尽自己所能，努力回忆，对指控的主要犯罪事实做了如实供述，虽然他对行为性质做了辩解，认为不构成犯罪，但根据前述规定被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立，因此即便认定白某构成寻衅滋事罪，其仍构成自首，可以从轻或者减轻处罚。 四、参加黑社会性质组织罪 1、不存在指控的黑社会性质组织 本案所指控的黑社会性质组织不具备《刑法》第294条所规定的黑社会性质组织的四个特征，故不能成立，具体理由同前边被告人的辩护人关于这一点的辩护意见，在此不再赘述，仅补充以下两点理由： （1）从本案指控的黑社会性质组织成员结构上分析 本案17名涉黑被告人中，除了梁家三兄弟因经济犯罪被判过刑，曾有前科外，其他14名被告人全部历史清白，无任何前科劣迹，无任何混社会的黑历史，完全没有像通常的黑社会性质组织案件那样被告人劣迹累累，充斥着几进宫的刑满释放人员，甚至本案这群涉黑被告人身上连个纹身都没有。 而法庭上的这群所谓黑社会性质组织成员，头发花白、谢顶的就占了绝大部分，甚至还有走路都不稳的，有谁见过这么大年龄的黑社会吗？一般来说，黑社会性质组织中，组织、领导者，或至多积极参加者级别还有可能是中老年，但一般参加者，也就是马仔这个级别必然是年轻人，不然哪有力气去欺压群众、称霸一方？但本案这17个涉黑被告人，经计算，截止2020年被拘捕时平均年龄52岁半，其中一般参加者这10个人平均年龄53岁多，年龄最小的是邢某，45岁；年龄最大的是劳某，64岁，这都已经是应该白天在家抱孙子，晚上去跳广场舞的人了，让这样一群老年团去打打杀杀、欺压群众，他们还打得动吗？本案指控这样一个偌大的黑社会性质组织，竟然连个能打能杀的合格马仔都没有，这明显说不过去！所以说，本案所谓的黑社会性质组织，首先从最直观的人员结构上就明显不是黑社会性质组织。 （2）从指控的部分黑社会性质组织成员参与违法犯罪的数量和时间上分析 经统计，指控的一般参加者中，劳某、龚某、种某、敬某仅参与2起个罪，厉某仅参与1起个罪、2起违法，最明显的是梁三某、苑某则仅参与1起个罪。仅掺和了一两次，或是合作了一次，并不能算作就加入了黑社会性质组织了，加入黑社会性质组织的门槛也不会这么低！ 而苑某这唯一的一起寻衅滋事发生于2009年，此后11年苑某再无任何参与该黑社会性质组织的违法犯罪行为。厉某加入金山公司前后仅3个月时间，也被认定为参与黑社会性质组织，其被指控的1起犯罪、2起违法全部发生于2008年，此后12年厉某也未再参与任何本案黑社会性质组织的违法犯罪行为。劳某、龚某自2013年后，至被拘捕7年内再无任何本案指控的黑社会性质组织的违法犯罪行为。而指控的积极参加者级别，白某自2010年罗某草场事件后，也10年时间再无任何参与本案黑社会性质组织的违法犯罪行为。 豢养一帮黑社会性质组织成员却有事不让他们参与，甚至连2018年收回戊煤矿经营权这种大事件都不见他们的身影，那让他们加入组织干什么呢？黑社会性质组织也不是养闲人的地方，这显然是不合常理的，这只能说明本案中根本就不存在什么黑社会性质组织！ 2、退一步讲，白某未参加所谓黑社会性质组织 白某与梁某是正常的姻亲关系，而不是黑社会性质组织中老大与小弟的关系；白某虽然也在金山公司工作，但这也只是正常的工作关系，同样不是黑社会性质组织的组织、领导者与积极参加者的关系，白某也从未从梁某处获得过工资之外的任何非法报酬。而如果一个人加入了黑社会性质组织，那他的目的显然不是为了去挣那点正常的企业工资的！ 因此，退一步讲，即使本案存在所谓的黑社会性质组织，白某也没有加入其中，白某加入的是金山公司，不是本案所指控的黑社会性质组织，而金山公司也没有被指控为黑社会性质组织。 故，即便白某被指控的个罪行为确实构成了犯罪，那也应该是根据具体情况就罪论罪，该怎么判就怎么判，而不应上纲上线，硬往参加黑社会性质组织罪上靠。 3、再退一步讲，白某也不是积极参加者 白某目前被指控为本案黑社会性质组织的最后一名积极参加者，非骨干成员，但即便是在认定白某参加黑社会性质组织的前提下，也明显是过分夸大了白某的地位、作用，具体理由如下： （1）从白某的过往上来说 白某历史清白，从无违法犯罪前科，也无纪律处分，更没有过混社会、闯江湖、几进宫的历史劣迹。 （2）从白某的任职上讲 白某进入金山公司工作后，仅于2008年到2010年期间担任过一段时间金山乙矿矿长职务，这中间还有不到一年的时间里是盛某担任乙矿矿长，白某不是乙矿矿长，此后白某在2010年时就已经彻底离开了乙矿，到金山的边缘企业去工作了，这也反映出白某自己被边缘化了，在金山公司中的地位明显降低，起诉书第4页上已对白某的身份认定为“捕前系金山公司工人”！ （3）从白某涉案数量上来说 本案指控涉黑个罪22起，涉黑违法行为11起，大大小小共33起事件，白某仅涉及其中4起，只占12.1%。 （4）从白某涉案时间上来说 起诉书指控的所谓黑社会性质组织从2001年己矿非法采矿案起，到2020年众被告人被拘捕，时间跨度达20年，但白某从最早一起2006年伪证罪，至2010年强占罗某草场，4起事件时间跨度仅5年，且2006年伪证罪时白某尚未进入金山公司，其余3起个罪则均发生于白某任乙矿矿长期间，都是作为乙矿矿长的职务行为。此后自2010后至2020年时间长达10年内白某未再参与被指控的任何一起所谓本案黑社会性质组织的违法犯罪行为。 （5）从白某与同案被告人邢某的地位、作用上对比来说 白某在本案中被指控4个罪名5件事，而同案被告人邢某则被指控4个罪名6件事，邢某在金山公司的地位远在白某之上，在本案中的作用也明显比白某大，却在起诉意见书、起诉书中都被列为了一般参加者，公诉机关也仅建议量刑2年半，那白某又凭什么是积极参加者呢？他根本不配！相比之下，白某更应是一般参加者。4、如果认定白某构成参加黑社会性质组织罪，也应认定其为自首 白某的《犯罪嫌疑人归案情况说明》显示白某经电话传唤自动投案。此后，从白某的供述可以看出，他已经在是在尽自己所能，努力回忆，对指控的主要犯罪事实做了如实供述，虽然他对行为性质做了辩解，认为不构成犯罪，但根据前述规定被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立，因此即便认定白某构成参加黑社会性质组织罪，其仍构成自首，可以从轻或者减轻处罚。 综上，本案指控的四个罪名五起事实也都不能成立。请贵院依法依规，公平公正地处理本案，做出经得起历史考验的判决! 以上意见，望采纳！ 辩护人：北京市尚权律师事务所律师 张雨 2021年 月 日 |
