北京市尚权律师事务所  张雨

　　什么是毒品，什么是药品，二者如何区分？这个问题在专业圈外本没有什么人感兴趣，但最近的一起著名案件却引起了普通大众对这一问题的广泛关注，这起案件就是所谓的河南省中牟县“毒贩母亲”案，涉及到的所谓毒品就是国家列管的第二类精神药品氯巴占。今天本文就为大家做一个通俗易懂的简要解说。
　　当下关于毒品的范畴，已远非人们传统认知的鸦片、海洛因、冰毒、麻古等所能涵盖，近些年新涌现出的一些稀奇古怪名字的所谓第三代毒品正在愈演愈烈，让人防不胜防。这些所谓的第三代毒品，种类繁多，且标准名字都是有机化学专业名字，除非是化学专业、医药专业、禁毒专业等相关专业人员，否则外界人员很难听说，更不要说意识到他们是毒品。这就给人们带来的一个重大的困扰就是，这些东西极易与药品混淆，甚至一些本身也是药品，比如我们看到在《麻醉药品品种名录（2013版）》和《精神药品品种名录（2013版）》中，有些列入名录的麻精药品旁边标有一个“*”，而在名录下边的尾注中，则注明标有这种“*”的为我国生产及使用的品种，这就是说这种麻精药品在我国属于合法药物，是能够在医疗领域中合法使用的。但以上名录中更多的麻精药品却是不标“*”的，这些就属于在我国没有合法药品地位的，即便其具有治疗某些疾病的良好效果，甚至是在国外合法上市的药品，比如氯巴占。尽管由于“陆勇案”的推动，修改之后的2019版《药品管理法》已经不再视这种在国外合法上市，但在国内尚未取得合法身份的药物为假药，但在司法层面，这些药物仍然面临着很多问题。
　　由于我国在历史上饱受毒品的侵害，所以在对待毒品问题上一直以来都是严厉打击、毫不手软，甚至毒品犯罪的死刑已经超过了暴力犯罪，上升为每年判处死刑最多的罪名。于是乎，在这样一种禁毒指导思想下，面对一些新生代的毒品，尤其是兼有毒品与药品特性的第三代毒品，就出现了老办法遇到新问题的现象，而“毒贩母亲”案正体现了这种困惑。
　　实际上药品和毒品并不能说泾渭分明、完全不同，即便在第三代毒品问世之前，大家也知道鸦片是用来治疗牙痛、腹泻的良药，吗啡是给癌症晚期病人止痛的良药，即使是如今臭名昭著的冰毒，在最初发明出来时也是为了提神用的。但此后这些东西被人滥用，才使它们变成了毒品。
　　这其实就体现了毒品与药品的区分标准：是否被滥用。但要解释清楚这一点，就很复杂了。滥用性被称为毒品的第四大特性，我国《刑法》第357条中明确规定了毒品的前三大特性：管制性、成瘾性、麻精药品性，但对于理论界所公认的滥用性特性却未能写入刑法条文。此后《禁毒法》第2条则在上述刑法条文基础上补充了一款，强调只有在滥用时才是毒品，在用于医疗、教学、科研用途时则不属于毒品。《武汉会议纪要理解与适用》中进一步解释称：麻精药品通常具有双重属性，无论通过合法渠道销售还是非法渠道流通，只要被患者正常使用发挥疗效作用的，就属于药品；只有脱离管制被吸毒人员滥用的，才属于毒品。
　　因此，严格来说，在认定刑法意义上的毒品时，除了鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因这6种已由《刑法》、《禁毒法》直接认定的毒品外，对于其他种类，必须要同时具备管制性、成瘾性、麻精药品性、滥用性这四个特性才能认定为毒品。具体到司法实务中，对于除上述6种法律明确认定为毒品之外的的其他麻精药品，在认定是否属于毒品时都应审查一点，即用途，如果被用于了医疗、教学、科研等合法用途，就不能认定为毒品。
　　在这一基础上，涉及这些麻精药品的行为是否应按毒品犯罪处理就容易理解了。《禁毒法》第63条规定：在麻醉药品、精神药品的实验研究、生产、经营、使用、储存、运输、进口、出口以及麻醉药品药用原植物种植活动中，违反国家规定，致使麻醉药品、精神药品或者麻醉药品药用原植物流入非法渠道，构成犯罪的，依法追究刑事责任。《麻醉药品和精神药品管理条例》第82条也规定：违反本条例的规定，致使麻醉药品和精神药品流入非法渠道造成危害，构成犯罪的，依法追究刑事责任。这两个条文的共同点就是，都强调了麻精药品要流入非法渠道，也就是被滥用为毒品时，相关行为才构成犯罪。《武汉会议纪要》则更为明确地规定：行为人向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人员贩卖国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品或者精神药品的，以贩卖毒品罪定罪处罚；行为人出于医疗目的，违反有关药品管理的国家规定，非法贩卖上述麻醉药品或者精神药品，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。
　　按以上规定，对列管的麻精药品中确有合法药用用途的这部分，特别是其中在我国被合法生产使用的这一小部分，必须要依照《武汉会议纪要》的规定，查明行为人到底是出于医疗的目的，还是出于滥用为毒品的目的，再确定如何定罪量刑，而不能直接按毒品犯罪处理。如果确是出于医疗目的，又符合非法经营罪定罪条件的，可以按非法经营罪定罪量刑，如果连非法经营罪的定罪条件都不符合，则不应认定为犯罪。在“毒贩母亲”案中，即应是如此，本案中的氯巴占已经被证明是作为医疗目的购入的，根本不应认定为毒品，相应地也不应构成毒品犯罪，不管是贩卖毒品罪，还是走私、运输毒品罪。对于李芳等患儿家属，检察机关不应只以“犯罪情节轻微”为由不起诉了事，因为“犯罪情节轻微”不起诉暗含的意思是本案仍然构成毒品犯罪，只是依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚，而在本案中这些购入氯巴占为自己孩子治病的患儿家属根本就不构成犯罪。而对于本案中氯巴占的代购者“铁马冰河”，由于媒体对其披露的案情有限，因此尚不确定他是否构成非法经营罪等其他犯罪，但可以肯定的是，他也不应构成毒品犯罪，道理与患儿家属相同。
　　但必须要说明的是，被列管的麻精药品中更多的部分是没有药用价值的，这类被称为非药用麻精药品。非药用麻精药品已经被明确认定为没有合法的药用价值，或者说是尚未发现合法的药用价值，它们本身就是为规避毒品列管名录，作为毒品替代品被人为研制、开发出来的，换言之，他们只能作为毒品使用，根本不能作为药品使用。对于这一类，由于已经认定它们只有毒品用途，所以目前在司法实务中都是直接认定为毒品的，不需要再具体查明是否已流入非法渠道被用作毒品，最高人民检察院在2019年《关于<非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录>能否作为认定毒品依据的批复》中也直接称《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》可以作认定毒品的依据。