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审判长、审判员：
北京市尚权律师事务所接受本案被告人马小某近亲属的委托，并经被告人本人确认，指派我担任其一审阶段的辩护人。现根据本案证据和相关法律规定，提出如下辩护意见，供贵院参考：
辩护人认为《起诉书》指控马小某构成故意杀人罪事实不清，证据不足，不能成立，对其宜以过失致人死亡罪定罪量刑。具体分析如下：
一、被告人不构成故意杀人罪
1、本案中仅有被告人供述能反映案件过程，认定被告人构成故意杀人罪证据不足
本案中由于没有现场目击证人，被告人口供是唯一能证明案件具体过程的证据，其他证据所证明的内容都为片面，不能完整还原案件具体过程，这就造成案件起因、被告人动机，特别是被告人的主观方面是故意还是过失等关键信息除了被告人本人的口供外没有其他证据予以印证。
特别在今天的法庭上，被告人当庭否认了之前供述的某些关键冲突细节，虽然被告人在公诉人的施压之下最终表示仍以庭前供述为准，但这已使得被告人口供变得不稳定。
因此，认定被告人构成故意杀人罪证据严重不足。
2、被告人主观上没有杀死被害人的直接故意或间接故意
（1）造成被害人死亡的原因不是殴打，而是捂口鼻
《法医学尸体检验鉴定意见书》证明被害人死亡原因是生前口鼻被挤压导致机械性窒息死亡，所以本案中被告人对被害人的殴打行为与被害人的死亡之间并没有因果关系。结合该鉴定意见和被告人供述，应认定为被害人系被捂住口鼻窒息而死亡。
至于被害人尸身上的其他伤情，则要具体分析。《法医学尸体检验鉴定意见书》表明，被害人身上有肋骨骨折，但被告人的供述中却从未提及打击被害人肋部，而被告人当庭供述、被告人家属提供的证明和公诉人申请出庭的证人则都证明在本案发生前数日被害人曾摔在地上，作为一个近70岁高龄、患有老年性骨质疏松的老人，摔倒很容易造成骨折，因此不排除肋骨骨折系被害人此前摔倒所致，而非被被告人殴打所致，而除肋骨骨折之外被害人尸身上的皮下出血、表皮剥脱伤等其他损伤都尚未达到轻伤程度。对于所谓的殴打行为并不能证明造成了严重后果。
（2）捂被害人口鼻的目的不是为了杀死被害人，而只是为了制止被告人的喊叫、责骂，主观上没有杀人故意
被告人供述中表明，被告人当时之所以捂住被害人口鼻是因为被害人对被告人深夜还要再出去喝酒的行为非常生气，大声喊叫，责骂被告人，被告人为了让她“别说了、别喊了”、“安静躲着，别说话”，才以手去捂被害人口鼻，其目的是为了制止被害人的喊叫、责骂，这一供述内容与起诉书所认定的情节一致，足见被告人并没有要杀死被害人的直接故意。
而在被害人倒地后被告人没有对现场做任何处理就直接出去买酒喝了，说明其在当时已醉酒的情况下根本没有预见到被害人可能死亡，即也没有要放任被害人死亡的间接故意。被告人当晚第二次喝完酒后又回到被害人家，发现被害人仍在地上躺着后，试图将被害人拖到卧室床上，在拖不动后就自行回房间睡觉了，这表明直到此时被告人仍未意识到被害人已经死亡了，更反映出在此前他出门去喝酒时根本没预见到被告人可能死亡。
二、对被告人的行为宜认定为过失致人死亡罪
1、被告人在本案中的所有行为都系在醉酒状态下实施
正常来说，作为一个清醒状态、精神健全的成年人，是应当预见到捂他人口鼻一定时间是可能造成他人死亡的后果的，但本案中被告人捂住被害人口鼻的行为却是在醉酒状态所为。
通过被告人的当庭供述可知，被告人是一个长期酗酒，却酒量不大，每喝必醉的人，被害人的二儿子马二某、小儿子马三某的证言也印证了这一点，且进一步证实被告人一喝醉了就与家人吵架、闹事。而被告人案发之前与朋友聚会，已大量饮酒，而且是白酒加啤酒，还曾中间转场，可以判断确已喝醉。
虽然当晚和被告人一起喝酒的衣某、夏某说当时他们喝完酒分手时被告人并没有喝醉，但这只表明分手时被告人并没有醉酒的表现而已。常识表明，即便酒局结束时喝酒的人没事，但回到家后仍可能酒劲发作，醉态百出，因此和被告人同桌喝酒的人的证言并不能否定被告人系在醉酒状态下实施的本案行为。至于被害人家小区监控录像，虽然被告人当时第一次喝酒回来及又出去时看不出来有明显走路不稳的醉态，但人在醉酒后的表现各有不同，醉到不同程度表现也不尽相同，人在喝醉后或哭或笑，或唱或跳，或骂人或打人，不一而足，而该录像中连被告人的脸都看不清，也没有声音，因此并不能因为录像中看不出被害人走路明显不稳就否定他已喝醉。而我们却都知道这样一个判断某人已经喝醉的通常标准，那就是他明明已经喝了很多酒，却还非要再喝，不给喝就闹，本案中被告人正是如此，并导致了本案悲剧的发生。
从另一个角度讲，被告人是被害人的亲长孙，平时祖孙关系非常亲密，在被告人因为酗酒与父母闹矛盾后，正是被害人让被告人搬到自己家来住的。虽然此前被告人因为喝酒问题曾与被害人发生过争吵，但却从未殴打过被害人。而从全案来看，被告人更是根本没有杀死被害人的动机，被害人去世对被告人来说只有坏处没有任何好处。精神病鉴定结果表明被告人精神正常，作为一个正常的成年人，一个从无违法犯罪前科、从未打架伤人，又受过高等教育的年轻人，除了是因为醉酒、耍酒疯外，实无其他理由可以解释被告人为什么突然一反常态要下手伤害年近70、素来疼爱自己的亲奶奶。
2、被告人在醉酒状态下没有预见到可能造成被害人死亡
虽然刑法规定“醉酒的人犯罪应当负刑事责任”，但仅此而已，并未对醉酒的人犯罪具体应负何种具体刑事责任做出进一步规定，也未否定醉酒会降低人的预见能力，对醉酒的人应负何种刑事责任仍需根据事实与证据具体判定。
无论是生活经验，还是医学、司法精神病学都已证明醉酒会导致人的辨认能力、控制能力减弱，交通运输管理法律法规明确禁止酒后驾车便是一个很好的例证，《刑事审判参考》第554号案例房国忠故意杀人案、第610号案例侯卫春故意杀人案也都表明了这一观点。被告人在案发时正处于醉酒状态，其辨认能力、控制能力严重下降，也必然导致其预见能力明显低于清醒状态的人，
前已说明本案中被告人没有要杀死被害人的直接故意，亦没有要放任被害人死亡的间接故意，捂被害人口完全是在醉酒状态下，疏忽大意，没有预见到自己捂被害人口鼻的行为可能造成被害人死亡的后果，才导致本案发生，主观上应认定为疏忽大意的过失。
因此本案指控为故意杀人罪与事实不符，更于情于理于法不合，综合全案来看，只宜认定为过失致人死亡罪！
三、被告人构成自首
《起诉书》认定被告人明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，归案后如实供述犯罪事实，应适用《刑法》第67条第一款自首之规定，辩护人予以认可。被告人已如实供述自己的罪行，今日其当庭对自己行为性质的辩解，及辩护人上述变更罪名的辩护意见都不影响被告人成立自首。被告人今天庭上供述虽有反复，但其在最后已经明确表示愿意以庭前原供述为准，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定“犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首”，故不影响被告人自首的成立。
因此，无论贵院以何罪名对被告人判处刑罚，都建议对其从轻、减轻处罚。在认定为过失致人死亡罪的情况下，考虑到本案是近亲属之间发生的无卑劣动机、恶劣情节的案件，及被告人已取得被害人全部近亲属谅解的情况，并综合案件具体情节，应认定本案属于刑法第232条过失致人死亡罪中情节较轻的情形，处三年以下有期徒刑，并建议适用缓刑！
以上意见，望贵院采纳！
辩护人：北京市尚权律师事务所律师 张雨
2021年 月 日
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