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北京市尚权律师事务所 张雨
当下关于毒品案件的规定林林总总，纷繁复杂，既有法律层面的，也有司法解释、会议纪要、行政法规、地方法规等等。本来按《立法法》规定这些应以法律的效力最高，下位法不得与上位法冲突，但在毒品案件司法实务中下位法却对刑法、刑诉法的规定多有突破，并在毒品案件的裁决中起着重要作用，今天我们就择其要者来盘点一下。
一、认定毒品种类的标准问题
《刑法》第357条第一款规定：本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。即《刑法》要求毒品的种类必须得是“国家规定管制的”。同时，依《刑法》第96条，“国家规定”是指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。据此，毒品的种类，除了《刑法》、《禁毒法》所明确列举的鸦片、海洛因、甲基苯丙胺(冰毒)、吗啡、大麻、可卡因这六种外，其余品种应由全国人大及其常委会或由国务院发布规定列入管制，其他部门没有认定毒品种类的权力。
但在2019年4月29日，最高人民检察院应河南省人民检察院的请示，作出《关于<非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录>能否作为认定毒品依据的批复》，称《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》可以作为认定毒品的依据。
同样在2019年8月1日，国家禁毒委员会办公室又发布《关于防范非药用类麻醉药品和精神药品及制毒物品违法犯罪的通告》，其第二条规定：根据《刑法》相关规定，明知某种非列管物质将被用于非法制造非药用类麻醉药品或精神药品而仍然为其生产、销售、运输或进出口的，按照制造毒品犯罪共犯论处。这也相当于间接认定了非药用麻精药品就是毒品，只不过没有明说而已。
如前所述，最高人民检察院、国家禁毒委员会办公室作出的规定都不属于“国家规定”的范畴，这已是对《刑法》规定的突破。（具体详见公众号“毒辩F6”笔者文章《对最高检察院将<非药用麻精药品目录>作为认定毒品依据批复之批判》）
二、毒品以纯度折算问题
《刑法》第357条第二款规定：“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有的毒品数量计算，不以纯度折算”。
但是，2015年《武汉会议纪要》中却规定：“办理毒品犯罪案件，无论毒品纯度高低，一般均应将查证属实的毒品数量认定为毒品犯罪的数量，并据此确定适用的法定刑幅度，但司法解释另有规定或者为了隐蔽运输而临时改变毒品常规形态的除外。”
所谓“司法解释另有规定”，有两处相关内容：1、2016年最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第1条第二款规定：国家定点生产企业按照标准规格生产的麻醉药品或者精神药品被用于毒品犯罪的，根据药品中毒品成分的含量认定涉案毒品数量。2、2016年两高一部《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》第16条规定：多个包装的毒品系包装完好、标识清晰完整的麻醉药品、精神药品制剂的，可以按照其包装、标识或者说明书上标注的麻醉药品、精神药品成分的含量计算全部毒品的质量，或者从相同批号的药品制剂中随机抽取三个包装进行称量后，根据麻醉药品、精神药品成分的含量计算全部毒品的质量。
三、吸毒者运输毒品问题
《刑法》第347条规定：运输毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
但《武汉会议纪要》规定：吸毒者在运输毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，以运输毒品罪定罪处罚。行为人为吸毒者代购毒品，在运输过程中被查获，没有证据证明托购者、代购者是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，对托购者、代购者以运输毒品罪的共犯论处。
仔细分析一下可以看出：《武汉会议纪要》的上述规定称毒品数量达到较大以上的，才构成运输毒品罪，也就是说所运输的毒品（折合）不足10克海洛因时，不构成运输毒品罪，另外也不构成其他毒品犯罪，这突破了《刑法》第347条中“无论数量多少都应当追究刑事责任”的规定；同时，对运输毒品的吸毒者及在运输过程中被查获的为吸毒者代购毒品的代购者，该规定还为其特设了出罪条件，其所运输的毒品（折合）不足10克海洛因时，不构成运输毒品罪，但《刑法》第347条对运输毒品罪规定的却是一般主体，并没有任何例外条件。
四、只有口供时的定罪及判处死刑问题
《刑事诉讼法》第55条规定：对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。
但《大连会议纪要》却规定：有些毒品犯罪案件，往往由于毒品、毒资等证据已不存在，导致审查证据和认定事实困难。在处理这类案件时，只有被告人的口供与同案其他被告人供述吻合，并且完全排除诱供、逼供、串供等情形，被告人的口供与同案被告人的供述才可以作为定案的证据。仅有被告人口供与同案被告人供述作为定案证据的，对被告人判处死刑立即执行要特别慎重。
依《大连会议纪要》以上规定，仅有被告人口供的，不但可以定罪，甚至还可以直接判处死刑立即执行，这已经大大突破了刑诉法的规定。
五、诱使他人犯罪的法律后果问题
《刑事诉讼法》第153条规定：为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。但是，不得诱使他人犯罪。
但《大连会议纪要》规定：运用特情侦破毒品案件，是依法打击毒品犯罪的有效手段。对因“犯意引诱”实施毒品犯罪的被告人，根据罪刑相适应原则，应当依法从轻处罚，无论涉案毒品数量多大，都不应判处死刑立即执行。行为人在特情既为其安排上线，又提供下线的双重引诱，即“双套引诱”下实施毒品犯罪的，处刑时可予以更大幅度的从宽处罚或者依法免予刑事处罚。
既然刑诉法已经明令禁止诱使他人犯罪，那么诱使他人犯罪当然就是违法的，其法律后果自然也应该是被诱使人无罪。但《大连会议纪要》却规定，包括犯意引诱、双套引诱在内的诱使他人犯罪的手段，是运用特情侦破毒品案件，依法打击毒品犯罪的有效手段，对被“犯意引诱”而实施毒品犯罪的人仅仅是应当从轻处罚，不应判处死刑立即执行而已；而对更为恶劣的“双套引诱”，对被引诱实施毒品犯罪的人也只是可予以更大幅度的从宽处罚或者免予刑事处罚，也仍然是犯罪。
六、技侦证据当庭举证质证问题
大家知道，技侦证据最广泛的用途就是在毒品案件中，同时技侦证据也是毒品案件中最关键的证据，不但决定着定罪，甚至决定着被告人的生死。
《刑事诉讼法》第154条规定：如果使用该证据可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施，必要的时候，可以由审判人员在庭外对证据进行核实。正是这一规定导致了司法实践中技侦证据基本上都不会当庭举证质证。而与之呼应的还有《刑事诉讼法》第50条第三款:证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。注意这条，只说是“必须经过查证属实”，但如何查证却没说，但显然是不限于当庭举证质证这种常规方式了。
此后，这一规定被多个司法解释逐步突破， 到2018年三项规程之《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》则最终明明确确地规定了技侦证据应当当庭出示，虽仍允许庭外核实，但庭外核实取得的证据，也应当经过庭审质证才能作为定案的根据，仅庭外核实不经过庭审质证不能作为定案根据。具体为：第1条 ……证据未经当庭出示、宣读、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据。（注意不再有例外规定）。第35条：采用技术侦查措施收集的证据，应当当庭出示。当庭出示、辨认、质证可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露有关人员身份、不公开技术侦查措施和方法等保护措施。法庭决定在庭外对技术侦查证据进行核实的，可以召集公诉人和辩护律师到场。在场人员应当履行保密义务。第36条：法庭对证据有疑问的，可以告知控辩双方补充证据或者作出说明；必要时，可以在其他证据调查完毕后宣布休庭，对证据进行调查核实。法庭调查核实证据，可以通知控辩双方到场，并将核实过程记录在案。对于控辩双方补充的和法庭庭外调查核实取得的证据，应当经过庭审质证才能作为定案的根据。但是，对于不影响定罪量刑的非关键性证据和有利于被告人的量刑证据，经庭外征求意见，控辩双方没有异议的除外。（具体详见公众号“毒辩F6”笔者文章《千呼万唤始出来----技侦证据当庭出示法规变迁史》）如果说前边五种突破是退步的话，那本条显然是进步了。
2019年4月29日两高一部印发《关于办理毒品犯罪案件收集与审查证据若干问题的意见》中也有以上规定，但遗憾的是，这一文件至今未向社会公开，只作为公检法的内部文件适用。
以上这些对刑法、刑诉法的突破性规定对也好，错也罢，进步也好，倒退也罢，但其确确实实地在毒品案件司法实务中起着重要作用，作为毒辩律师我们必须熟练地掌握和运用，才能为被告人发掘出更多、更有力的辩点，更好地为被告人辩护。毒辩本没有什么高深莫测的技巧，更多的是对基础知识的熟练掌握与运用！
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