北京市尚权律师事务所律师 张雨

买卖欺诈自古有之，缺乏诚信的经营遍布各行各业，即便是非法生意中也是如此，从毒品犯罪诞生的那一天起，以假充真就伴随着毒品犯罪一直走到今天。今天咱们就说说贩卖假毒品的刑事责任问题。需要说明的是，这里说的假毒品，并非指往海洛因里掺面粉、往冰毒里掺明矾等掺杂掺假的行为，而是纯正的以面粉、明矾等冒充毒品的行为。

一、被告人明知是假毒品的情形

2018年媒体报道，四川省大邑县一个叫罗金成的人，多次用明矾冒充冰毒、用多酶片冒充麻古以邮寄方式卖给吸毒的人，由于其头脑灵活，设计巧妙，竟屡屡得手，但是找他退货的却是寥寥无几，他甚至还搞起了货到付款。此人一经媒体报道，被网友称为奇才。在这个案子中，罗金成知假卖假，故意以明矾、多酶片冒充毒品卖给吸毒者，骗取其钱财，对此种行为，因为他贩卖的毕竟不是毒品，主观上也不是贩卖毒品，因此根本算不上毒品犯罪，只是假借了毒品的名义而已，按1994年《最高人民法院关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定>的若干问题的解释》的规定应认定为诈骗罪，司法实践中对此也没有异议。

    二、被告人不知是假毒品的情形

司法实践中更多的假毒品案件则是被告人自己也是被上家骗了，他并不知道卖出的不是毒品。去年笔者办理的一起毒品案件中，被告人从上家购进28公斤冰毒，装在一个密封的水果箱里，被告人收到上家送来的水果箱后，未开封验货即直接加价转手卖给了下家，下家也没有开箱验货就开车拉回了家，回到家打开箱子才发现只是一箱水果。在这起案件中，被告人自己也是上当受骗了，他在接到水果箱转手给下家这整个过程中都不知道里面其实只是水果，是下家发现受骗后给他打电话他才知道自己是被骗了。这种情况下，被告人卖出的实际上只是一箱水果，显然不可能有任何实际的社会危害性。

传统刑法理论认为，这种情况属于不能犯未遂，就如同众所周知的拿冰糖当砒霜毒人一样，虽然根本不可能产生把人毒死的后果，但仍属于犯罪未遂。在前述最高人民法院《关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定>的若干问题的解释》中也是规定不知道是假毒品而当作毒品贩卖的，应当以贩卖毒品犯罪（未遂）定罪处罚。

但上述规定毕竟已经过去了26年之久，当下的毒品犯罪形势已经发生了很大变化，刑法理论在不能犯领域也有了很大转变，例如张明楷教授就认为“误将面粉等当作毒品出售的，属于不能犯，不成立贩卖毒品的未遂犯”（张明楷《刑法学》上 第五版P359）。实务中，这一点也得到了部分司法工作人员的认同，即便仍认定构成犯罪，也会处以法定最低档的刑罚，这样做也符合罪刑相适应原则。

而司法实践中，经常会有被告人故意把不知是假毒品说成明知是假毒品，其原因就是被告人主观上是否明知是假毒品决定着对被告人不同的处理方式，直接影响对被告人的定罪量刑。而如何在证据和法律的基础上为被告人作出有理有据的辩护，则需要我们辩护律师深入地研究！