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北京市尚权律师事务所律师 张雨
2019年4月29日，最高人民检察院应河南省人民检察院的请示，作出《关于<非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录>能否作为认定毒品依据的批复》（以下简称《批复》），称《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》（以下简称《目录》）可以作为认定毒品的依据。
笔者作为一名多年从事毒品犯罪案件辩护研究的专业律师，对此提出如下不同意见：笔者认为，最高人民检察院的该《批复》严重错误，并违反相关法律规定，应立即废止，以免错误引导相关案件的判处，造成冤案。具体理由如下：
一、最高人民检察院没有认定毒品种类的权限
《刑法》第三百五十七条第一款规定：本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。《禁毒法》第二条第一款内容与之相同。即《刑法》、《禁毒法》关于毒品的范畴都要求必须得是“国家规定管制的”。
同时，依《刑法》第九十六条，“国家规定”是指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。据此，毒品的范畴，除了《刑法》、《禁毒法》所明确列举的鸦片、海洛因、甲基苯丙胺(冰毒)、吗啡、大麻、可卡因这六种外，其余品种应由全国人大及其常委会或由国务院认定，而最高人民检察院虽为最高司法机关之一，但也同样没有认定毒品种类的权力，此次越权做出的《批复》，应属无效。
二、《批复》无法定依据
《批复》中称《非药用麻醉药品和精神药品列管办法》及其附表《目录》是根据国务院《麻醉药品和精神药品管理条例》第三条第二款授权制定的，所以《目录》可以作为认定毒品的依据。但该《麻醉药品和精神药品管理条例》第三条第二款的内容却只是说麻醉药品、精神药品目录由国务院药品监督管理部门会同国务院公安部门、国务院卫生主管部门制订、调整并公布，而不是说毒品目录由这三个国务院下属部门制订、调整和公布。其实《麻醉药品和精神药品管理条例》也好，《非药用麻醉药品和精神药品列管办法》及其附表《目录》也罢，全文都并无一字说《目录》中的化学品就是毒品，说得更广一点，甚至在《批复》之前发布的所有官方正式文件中，都从来没有一个字说《目录》内的化学品就是毒品，而最高人民检察院却在毫无依据之下，自作主张以《批复》认定这些就是毒品，应属无效!
另外，如果认为这个《麻醉药品和精神药品管理条例》第三条第二款是对制订毒品名录的授权，则违反了《立法法》。《立法法》第十二条规定：被授权机关应当严格按照授权决定行使被授予的权力，被授权机关不得将被授予的权力转授其他机关。如前所述，《刑法》、《禁毒法》都已明确将制定毒品名录的权限只授给了全国人大及其常委会和国务院，依《立法法》第十二条全国人大及其常委会和国务院不得再转授权，因此《麻醉药品和精神药品管理条例》第三条违反上位法，对制订毒品名录的权限转授权根本是无效的，国务院下属部门依转授权制订印发的《非药用麻醉药品和精神药品列管办法》及其所附的《目录》是不符合《刑法》、《禁毒法》规定的“国家规定管制”标准要求的，不能作为认定毒品种类的依据。
三、《批复》内容违反法律规定
《禁毒法》第六十三条规定：违反国家规定，致使麻醉药品、精神药品或者麻醉药品药用原植物流入非法渠道，构成犯罪的，依法追究刑事责任。《麻醉药品和精神药品管理条例》第八十二条规定：违反本条例的规定，致使麻醉药品和精神药品流入非法渠道造成危害，构成犯罪的，依法追究刑事责任。以上都明确指出对列管的麻精药品要构成犯罪，必须要有一个条件，即致使麻精药品流入非法渠道。《非药用类麻醉药品和精神药品列管办法》也正是依《禁毒法》、《麻醉药品和精神药品管理条例》制定的（《非药用类麻醉药品和精神药品列管办法》第一条），自然也应遵守此规定，即应以非药用麻精药品流入非法渠道作为认定为毒品的条件。
麻精药品被滥用时才是毒品，如同吗啡给晚期癌症病人止痛时它是药品，而被吸毒者滥用、被贩毒者贩卖时才是毒品一样。而非药用也不代表只能作毒品使用，即便是非药用麻精药品，仍然可以有科研，实验，药品和医疗器械生产、检测，作为药品生产的中间体等广泛的合法用途，只是说其本身不能作药用而已，对此《非药用类麻醉药品和精神药品列管办法》第四条已有明确规定。
但《批复》却无视前述规定，直接越过需“流入非法渠道”这一法定必备的要件，不管《名录》中的这些化学品是否流入非法渠道，即便是完全用于了非药用的合法渠道也一概认定为毒品，于法有违，于理有悖！这种偷工减料的作法，虽方便了办案机关，但却无疑会误导相关案件的处理，并会直接导致冤案的产生！
因此，笔者在这里郑重希望最高人民检察院以司法公正为念，速速废止该违法错误之《批复》，还相关案件被告人一个公道，给法律界和化学界一个公正！
附：
中华人民共和国最高人民检察院公告
《最高人民检察院关于〈非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录〉能否作为认定毒品依据的批复》已于2018年12月12日由最高人民检察院第十三届检察委员会第十一次会议通过，现予公布，自2019年4月30日起施行。
最高人民检察院
2019年4月29日
河南省人民检察院：
你院《关于〈非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录〉能否作为认定毒品的依据的请示》收悉。经研究，批复如下：
根据《中华人民共和国刑法》第三百五十七条和《中华人民共和国禁毒法》第二条的规定，毒品是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。
2015年10月1日起施行的公安部、国家食品药品监督管理总局、国家卫生和计划生育委员会、国家禁毒委员会办公室《非药用类麻醉药品和精神药品列管办法》及其附表《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》，是根据国务院《麻醉药品和精神药品管理条例》第三条第二款授权制定的，《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》可以作为认定毒品的依据。
此复。
最高人民检察院
2019年4月29日 |
