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审判长、审判员：
北京市尚权律师事务接受被告人麦某近亲属的委托，并经麦某本人确认，指派我担任其贩卖、制造毒品一案死刑复核阶段的辩护人，现根据本案证据并结合相关法律法规提出如下不核准死刑辩护意见，供合议庭参考：
经综合分析本案证据与认定的事实，辩护人认为原判对本案部分事实认定不清，对麦某在本案中的作用、地位评判错误，直接导致对麦某错误适用死刑立即执行，具体如下：
一、贩卖27千克假毒品一起在量刑时应尽量从宽
（一）本起关键证据仅有赖某、麦某二被告人供述，且存在反复，不排除赖某、麦某二人事先确实知道是假毒品，应属于诈骗罪的可能
赖某、麦某二人在事先是否知道这27千克“冰毒”是假货这一问题上，说法多次反复，都说过事先不知道是假的，但也都说过事先知道是假的。而这一点证据上却仅有这二人的口供可以证实。在如此证据单薄且不稳定的情况下，确实不能排除这二人事先就知道是假毒品的可能，甚至不排除所谓假毒品来自于麻某的说法本身都是赖某、麦某二人为了骗严某毒资而自导自演的骗局。换句话说，本起不能排除实际上属于诈骗罪的可能，即便要定为贩卖毒品罪，也应在量刑时尽量从宽。
（二）本起并不存在毒品，即便构成贩卖毒品罪未遂也宜按最低档刑期处罚
本起一二审都认定为贩卖毒品罪未遂。但需要说明的，如果赖某、麦某二
人事先并不知道是假毒品，误以为是真毒品而贩卖，则本案中这种贩卖假毒品的情况，属于刑事理论上的不能犯，而且是绝对不能犯。虽然1994年最高人民法院《关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定>的若干问题的解释》曾规定“不知道是假毒品而当作毒品走私、贩卖、运输、窝藏的，应当以走私、贩卖、运输、窝藏毒品犯罪（未遂）定罪处罚”，但这毕竟是25年前的规定，已经跟不上当前刑法学的发展形势。这种情况，依近年来新兴的刑法学理论，不成立贩卖毒品的未遂犯（张明楷《刑法学》上 第五版P359），而应该按无罪处理，因为它没有任何实际的社会危害性！
回到本案，辩护人认为，本起与普通的贩卖毒品未遂确有本质的不同，因为根本就不存在毒品，因此即便如一二审认定按犯罪未遂处理，也应对被告人处以最低档的刑期，这样才符合罪刑相适应原则。
（三）27千克占到原判认定麦某贩卖毒品总量的多一半，应对麦某不适用死刑立即执行
本起贩卖的27千克假毒品的情况，不管应属于前述第（一）种情形下的诈骗罪，还是前述第（二）种情形下的犯罪毒品罪未遂，但有一点是确定无疑的，即本案中并不存在这27千克甲基苯丙胺，而27千克已占到原判认定的麦某贩毒总量46.98千克的57%，应考虑影响对麦某的死刑适用，对其不核准死刑！
二、第二次卖给严某、桂小某的19.9835千克冰毒中，掺假的5千克应予扣除
关于第二次贩卖给严某等的19.9835千克冰毒，赖某都曾供述过是15千克冰毒再掺加味精混杂而成，而麦某供述是10千克左右的冰毒掺杂食盐之类的杂质而成，麦某甚至曾供述是1千克冰毒，掺杂4千克盐巴，15千克麻黄素而成。而此前这二人也曾因掺假做成的冰毒质量不好被严某等退货，可见他们不是第一次掺假了。因此，这第二次贩卖给严某的19.9835千克冰毒定是掺假了无疑，即便依保守估计，采纳赖某的说法，此次至少也掺假达5千克。
根据《大连会议纪要》规定，为了增重，对毒品掺杂使假，添加或者去除其他非毒品物质，不属于制造毒品的行为。因此，应将掺入的5千克杂质从制造毒品的数量中扣除，继而也应从贩卖毒品的20公斤中扣除。
三、查获的甲基苯丙胺液体含量明显偏低，在量刑时应考虑从轻
在制毒现场查获的毒品中，塑料桶装的甲基苯丙胺晶体6.45千克（含量71.7%），甲基苯丙胺液体17.5千克（含量2.8%-19.4%）。这17.5千克甲基苯丙胺液体，虽然按照《武汉会议纪要》的规定应当计入制造毒品的数量，但很显然，这17.5千克甲基苯丙胺液体含量明显偏低（按《武汉会议纪要理解与适用》所指出，甲基苯丙胺的正常纯度为50%以上），但数量却占到了制造毒品总量43.93千克的39.8%，应在对麦某量刑时考虑从轻。
四、麦某的作用、地位低于赖某
经综合比较发现除在联系严某一事上，麦某联系较多外，在其他环节上，要么是赖某、麦某共同实施，要么是赖某没让麦某插手自己单独实施，尤其是在重要的环节上。据此可以认定赖某的作用、地位应该在麦某之上。具体如下：
（一）涉案资金的收支保管由赖某掌握
毒品犯罪是牟利型犯罪，整个犯罪过程都围绕着非法牟利进行，谁掌握着涉案资金就意味着谁掌握着该犯罪活动的财政大权，谁就处于这场犯罪中的最核心位置。本案中赖某、麦某二人进行毒品犯罪所得的收入，全在赖某的账户上，处于赖某的掌控之下，而毒资的收入、支出，也都是由赖某掌握，麦某不掌握。
在收入方面，仅就目前可证实的有：2016年4月11日晚，贩卖27千克假毒品赚取的10万元现金交给赖某支配；2016年4月严某投资的10.5万打到赖某账户上；2016年6月7日严某让小杨打10万元（或7.05万）购毒定金到赖某账户上。这些资金都是交到了赖某手中，而没有交给麦某。
在制贩毒支出方面，最为典型的是给制毒师傅熊某支付报酬，具体都是通过赖某的账户或赖某丈夫翁某的账户支付的，如：2016年1月1日赖某工商银行账户向熊某工商银行账户转账3万元，1月9日相同账户又转账2.93万元；2016年6月8日翁某的农村商业银行账户向熊某的工商银行账户转账10万元，6月10日又转回，6月10日翁某的该账户分三笔向熊某的账户转账共9万元，6月11日又再次分三笔向熊某转账共9万元。
据辩护人会见麦某时其称，就在本案案发前不久，赖某通过与翁某协议离婚，将犯罪所得的财产全部转移给了翁某，结果是赖某既保住了性命，又保住了赃款。但却没有任何证据表明麦某在本案中分得了一分钱，或有一分钱花在了麦某身上，如果对麦某核准死刑，麦某则是既丢了性命，又没有得到财产。
（二）赖某掌握着毒品交易的最终决定权
麦某供与严某、桂某进行毒品的具体步骤、见面地点、交易数量及价格等都是由赖某确定的，他有帮忙联系。而根据侦查机关提取的赖某手机中短信记录，也反映出毒品买家在交易之前需要跟赖某确认才能达成交易。两者能够相印证。
在龙岩市检察院对麦某的讯问笔录中，公诉人就赖某手机短信记录中177XXXXXXXX号码发给赖某的短信向麦某发问，内容为：问：手机短信记录中177XXXXXXXX发消息给你，具体为：2016年1月1日08：51发“大姐，老麦跟你说了没有，可以的话我就把这边定下来今天我就过来”、“2016年1月15日0：55发“大姐要老麦回个电话到我”、“2016年1月16日发“大姐我今天过来可以吗？”公诉机关对赖某的讯问笔录中也该内容。对此，麦某确认其中的老麦就是指他。而177XXXXXXXX这一号码，虽然赖某、麦某都称记不清是谁的了，但这一号码的归属地为C市，而赖某、麦某二人早期的毒品下线黄某的主要犯罪地正是C市下辖的D市。从赖某手机上这几条短信中明显可以看出当有买家要向他们求购毒品时，是否要卖毒品给这个买家，及买家什么时候能过来拿毒品，麦某得向赖某汇报，是由赖某最终决定的。
（三）赖某垄断着与本案关键涉案人员麻某的联系
从赖某、麦某二人的供述来看，是麻某为赖某、麦某二人提供制毒原料麻黄素，并贩卖给赖某、麦某27千克假毒品，可见麻某对赖某、麦某制毒起着原料渠道、毒品上家的关键作用，赖某、麦某二人谁掌控着与麻某的联系，谁就掌握着本案中最重要的资源。而根据《手机通讯记录》的记载，赖某和麻某在一个月左右的时间里，通话累计达112次，而麦某与麻某通话则是0次。说明与麻某的联系一直是赖某一人在独自垄断，麦某从未能染指。
（四）先后两处制毒场地都是赖某提供或联系促成
本案制毒场所有两个地点，先是在E市赖某的老家，是由赖某提供；其后转到E市狄某家中，狄某是翁某的妹夫，这一地点虽由狄某提供，但却是由赖某向狄某联系而促成的。
（五）作案交通工具由赖某提供
本案犯罪过程中多次使用的白色起亚轿车虽登记在翁某名下，但实际上却是由赖某提供给本案作案使用的犯罪工具。
（六）一审公诉机关的意见印证了赖某在本案中的作用比麦某更大
在本案一审《起诉书》中，第一被告人是赖某，麦某是第二被告人。而一审公诉机关龙岩市人民检察院的《公诉意见书》中对主从犯的认定及作用排序中也载明：被告人赖某、麦某在制毒场地、技术、设备、工具、人员纠集等方面，被告人赖某提供第一处制毒地点，联系第二制毒地点，二人共同到F市找制毒师傅熊某，共同去购买工具、设备，共同纠集被告人狄某参与制毒，总体而言赖某的作用更大。制毒贩毒资金筹集、管理方面，被告人赖某提供银行账号接收G市毒品买家涉毒资金10万元，还负责收取假毒品交易赚取的差价现金人民币10万元。手机短信记录证实熊某将银行账号发给被告人赖某，银行交易记录显示被告人赖某本人或通过其前夫翁某共计向熊某汇款至少23.93万元。无证据表明麦某出资，据此认定在资金方面被告人赖某作用更大。
以上都表明，赖某在本案中的地位、作用应大于麦某，既然对赖某只判处死缓，而麦某又无法定或重大酌定从重情节，那么对麦某也不应适用死刑立即执行。
五、不应因2002年的盗窃前科而对麦某适用死刑立即执行
二审裁定书中认为赖某与麦某作用、地位基本相当，但却因麦某有前科，对麦某可酌情予以从重处罚，从而判处死刑立即执行。
有犯罪前科可以酌情从重，这没有问题，但不是必须要从重。何况本案中麦某所谓的前科，不过是14年前的2002年所犯的一个被判5年有期徒刑的盗窃罪，与现在的贩卖、制造毒品罪风马牛不相及。麦某既不是累犯，也不是毒品再犯，且当年的盗窃罪也仅判刑5年，属于轻罪，最主要的是距离本案发生已经过去了14年之久，实在没有对本案再产生从重效果之必要。但就是这样一小小的稻草，居然压跨了麦某，成了使麦某被判死刑立即执行的关键！
且不提前文所说麦某的作用、地位本应低于赖某，即便是按二审裁定书中认定的麦某、赖某二人作用基本相当，也不应仅仅因为这样一个14年前与本案毫不相干的轻罪前科，就以酌情从重之名一下子酌掉麦某的性命，这样的量刑显然过于机械，也严重违背“少杀、慎杀”的死刑基本政策！对此，《刑事审判参考》第742号古丽波斯坦·巴吐尔汗贩卖毒品案，第852号邱绿清等走私、运输毒品案，都已经给出了明确的意见。
六、本案相关涉案人员仅麦某一人死刑立即执行，对其严重不公
本案涉案人员中，赖某仅死缓，熊某死缓，严某死缓，桂某也死缓，黄某则
只是无期徒刑，他们每个人的罪责都不比麦某轻，但却就麦某一人死刑立即执行，相比之下，对麦某何其不公！
综上，恳请最高法院能够认真考虑以上意见，切实贯彻“少杀慎杀”的死刑政策，秉持公平、公正之心，本着对生命的尊重与负责，依法不核准麦某的死刑，谢谢！
辩护人：北京市尚权律师事务所律师 张雨
2019年 月 日 |
