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北京市尚权律师事务所 张雨
随着中美最高层的再次会晤，芬太尼近日再次成为人们关注的焦点。中国外交部长王毅在12月1日的中外记者会中除公布了中美双方就经贸问题的达成的诸多重要共识外，还称双方同意采取积极行动加强执法、禁毒合作，包括对芬太尼类物质的管控。中方迄今采取的措施得到了包括美国在内国际社会的充分肯定。中方决定对芬太尼类物质进行整类列管，并启动有关法规的调整程序。而同日美国白宫办公室发表的一则声明中则称“非常重要的是，中国以一种高尚的人道主义姿态，同意将芬太尼指定为一种受控物质，这意味着向美国出售芬太尼的人将受到中国法律规定的最高刑罚。”这则消息甚至被美国白宫办公室放在了中美就贸易问题达成的一系列共识之前。一直被喊打喊杀的芬太尼此次竟然直接影响到了中美贸易战的和解，因此被网上戏称为中美贸易战的救星！
首先科普一下，芬太尼只是一种化学物质，但却有结构、性能相类似的一类物质，即前边所说的芬太尼类物质，例如卡芬太尼、舒芬太尼、呋喃芬太成等等，目前我国列管的有25种芬太尼类物质和2两种芬太尼前体。而中国下一步要进行对芬太尼类物质的整类列管，也即意味着要将芬太尼类物质全部纳入列管。
笔者参与辩护的“河北王凤玺案”上周刚刚在邢台中院开庭完毕，笔者为被指控为本案芬太尼制造者的第一被告人刘某辩护。据此笔者也谈谈针对此类案件的辩护心得。
该类案件往往存在的一个重大指控缺陷，就是无法证明这些芬的去向，而在本案《起诉书》中则直接放弃了原来《起诉意见书》中走私毒品罪的指控。为什么一定要证明芬的去向呢，因为这关系到该类案件能否被认定为毒品犯罪！我们来看以下规定：
《禁毒法》第六十三条：
在麻醉药品、精神药品的实验研究、生产、经营、使用、储存、运输、进口、出口以及麻醉药品药用原植物种植活动中，违反国家规定，致使麻醉药品、精神药品或者麻醉药品药用原植物流入非法渠道，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依照有关法律、行政法规的规定给予处罚。
《麻醉药品和精神药品管理条例》第八十二条：
违反本条例的规定，致使麻醉药品和精神药品流入非法渠道造成危害，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，由县级以上公安机关处5万元以上10万元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，处违法所得2倍以上5倍以下的罚款；由原发证部门吊销其药品生产、经营和使用许可证明文件。
《武汉会议纪要》七、非法贩卖麻醉药品、精神药品行为的定性问题
行为人向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人员贩卖国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品或者精神药品的，以贩卖毒品罪定罪处罚。
行为人出于医疗目的，违反有关药品管理的国家规定，非法贩卖上述麻醉药品或者精神药品，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。
《武汉会议纪要理解与适用》七、非法贩卖麻醉药品、精神药品行为的定性问题
麻精药品通常具有双重属性，无论通过合法渠道销售还是非法渠道流通，只要被患者正常使用发挥疗效作用的，就属于药品；只有脱离管制被吸毒人员滥用的，才属于毒品。因此，列入《麻醉药品品种目录》和《精神药品品种目录》的麻精药品并不等同于毒品，也并非所有非法贩卖麻精药品的行为都应当被认定为贩卖毒品罪，而应具体情况具体分析。
《纪要》根据贩卖对象作出区别规定：第一，对于向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人员进行贩卖的，应当以贩卖毒品罪定罪处罚。第二，对于出于医疗目的，违反药品管理法的相关规定，向无资质的药品经营人员、私立医院、诊所、药店或者病人非法贩卖的，侵犯的是国家对药品的正常经营管理秩序，故不应认定为贩卖毒品罪，符合非法经营罪的定罪标准的，依法定罪处罚。需要说明的是，实践中有的被告人向不特定对象贩卖麻精药品，如果没有证据证明其是向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人员进行贩卖的，根据有利于被告人的原则，一般不宜认定为贩卖毒品罪。
此外还有最高人民法院发布在《刑事审判参考》的案例也进一步分析了这个问题：
《刑事审判参考》［第1057号］吴名强、黄桂荣等非法经营案――非法生产、经营国家管制的第二类精神药品盐酸曲马多，应如何定性。
对非法生产、销售国家管制的麻醉药品、精神药品的行为以制造、贩卖毒品罪定罪，必须同时符合以下条件：(1)被告人明知所制造、贩卖的是麻醉药品、精神药品，并且制造、贩卖的目的是将其作为毒品的替代品，而不是作为治疗所用的药品。(2)麻醉药品、精神药品的去向明确，即毒品市场或者吸食毒品群体。(3)获得了远远超出正常药品经营所能获得的利润。
从以上可知，被管制的麻精药品不等于毒品，流入非法渠道才是毒品。对于列管的麻醉药品 、精神药品必须是在违反国家规定，致使其流入非法渠道，即流入了毒品市场或吸毒群体的情况下，才能认定为毒品犯罪。如不能证明流入了非法渠道则不能认定为毒品犯罪，可以考虑认定为非法经营罪等。上边吴名强、黄桂荣案案最后即是以非法经营判处的。随着未来中国加强对芬太尼类物质的管制，加大对相关违法行为的打击力度是然的，此类案件会大量涌现，但从法律上讲，要认定其为毒品犯罪，还必须要有充分的证据证明流入了非法渠道才行！我们期待这类案件都能得到依法判处，依法禁毒，人人有责！
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