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审判长、审判员：
北京市尚权律师事务所接受本案上诉人焦某近亲属的委托，并经焦某本人确认，指派我担任焦某销售假药案二审阶段的辩护人。现根据本案证据及相关法律规定，发表如下辩护意见，供合议庭参考：
一、本案一审违反法定程序，直接影响公正审判。具体有二：
（一）一审判决违法采纳了多项未经当庭举证质证的证据
经逐项对比一审庭审笔录和一审判决书中所列举的各项证据，可以发现一审中有十项证据未在庭审时举证质证，但却赫然出现在了一审判决书上，作为了本案中对焦某定罪量刑的证据，按其在一审判决书中的序号列举如下：
17、证人蓝某的证言；18、证人郝某的证言；21、证人邢某的证言； 32、情况说明；34、发还清单；37、卫生部办公厅文件（卫办医政发【200x】xxx号）；39、F市X自愿戒毒所理事会决议；42、涉案金额一览表；43、F市X自愿戒毒所补充说明、回访记录表。
依《刑事诉讼法》及其相关规定，未经当庭举证质证不得作为定案依据，而本案一审判决却公然违反这一常识性规定，擅自以未经当庭举证质证的所谓证据来作为对焦某等上诉人定罪量刑的依据，属于严重违反法定程序，并直接影响对焦某的公正审判。
（二）一审判决对16名患者错误认定为被害人身份
一审判决书将16名在F市X自愿戒毒所（以下简称戒毒所）接受“A长效缓释剂”、“B长效缓释剂”手术治疗的患者认定为本案被害人，是对其诉讼地位的错误认定。本案中这16人在戒毒所接受手术治疗，成功戒毒，实现了治疗目的，却无证据证明“A长效缓释剂”、“B长效缓释剂”手术对他们的人体建康造成了任何危害，更无证据证明有患者因此死亡，因此根本不存在受害问题。
此外，如果认为这16人是本案中被假药危害了人体健康的被害人，那么就等于剥夺这些被害人的诉讼权利。按刑事诉讼法的规定，被害人是当事人一方，其有权委托诉讼代理人。而作为受到人身伤害的被害人，还有权提起附带民事诉讼和委托附带民事诉讼的诉讼代理人，贵院开庭前应当传唤当事人，被害人有权参与庭审，在庭审时发表意见等等。否则就严重违法了法定程序，也相应影响了对焦某的公正审判。
二、本案所谓“假药”的销售金额无法确定
本案无法查清涉案所谓“假药”的销售金额，仅靠上诉人的口供和证人证言等无法认定，审计报告更是依据不足，所得出的审计结论不堪采信。而一审判决以向严某购买B的XX万元作为销售金额标准更是错误。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条第二款虽然规定医疗机构、医疗机构工作人员明知是假药而为出售购买、储存的行为，应当认定为 “销售”。但需要注意的是，这条规定的是什么属于销售假药罪中的“销售”，但如果办案机关将购买金额再自行扩张解释为销售金额则是错误的，也是违背常理的。同时该司法解释第十五条已直接对何为生产、销售假药罪的生产、销售金额做出了解释，即“生产、销售金额”是指生产、销售假药所得和可得的全部违法收入。既已有明确确定，自然不应再自行做出错误的扩张解释。但在本案中，综合全卷，也未能证实戒毒所销售所谓假药所得和可得的全部违法收入是多少。
因此，综合以上分析，本案中所谓“假药”的销售金额无法查清，不能确定。
三、如认定焦某犯罪，则其构成自首
据焦某供述，被羁押前有民警电话通知其去公安机关协助调查，后其于2015年5月20日在同事勾某、佘某的陪同自行下去的公安机关，并无警察跟随，到公安机关后做讯问笔录时才签收的《传唤证》。
本案2014年10月22日武某被立案，2015年3月25日武某被拘留，再到2015年5月20日焦某被拘留，这中间焦某已经于2015年3月24日、2015年4月1日两次主动到公安机关说明情况、送上相关材料，公安机关也都给焦某做了询问笔录，这在案卷中都有，从这两次询问笔录的内容来看，焦某对所涉的犯罪事实都已经承认，特别是在知道武某使用无批准文号的药品等关键情节上并无隐瞒，但公安机关并未就此对焦某采取强制措施。而2015年5月20日这次，公安机关出具的《到案经过》中虽称是由于某、卫某两位警官将焦某传唤至公安机关，但究竟是电话传唤，还是书面传唤并无具体说明，且传唤并非刑事强制措施，它强调被传唤人到案的自觉性，不使用械具，不但可以用于犯罪嫌疑人，也可以用于证人，因此对于焦某的到案仍应认定为自动投案。《刑事审判参考》第354号王春明盗窃案中指出“经传唤归案的犯罪嫌疑人具有归案的自动性和主动性。犯罪嫌疑人经传唤后，自主选择的余地还是很大的，其可以选择归案，也可拒不到案甚至逃离，而其能主动归案，就表明其有认罪悔改、接受惩罚的主观目的，即具有归案的自动性和主动性。”此后，焦某对虽对某些细节和行为性质虽有过辩解，但对主要犯罪事实还都是如实供述的。
综合以上，本案应认定焦某构成自首，一审未予认定是错误的，二审应予纠正。
四、结合理论与实践，如果认定焦某犯罪，亦应只适用最低档法定刑
1、本案中的所谓假药具有真实而明显的戒毒效果
本案的一个显著特点中，所谓的假药，只是法律上拟制的假药，是能够真治病的假药，就其药效而言，比真药还好。而这些接受“A长效缓释剂”、“B长效缓释剂”手术的吸毒者全都取得了理想的戒毒效果，对该种戒毒方法的疗效充分肯定，甚至积极推荐其他吸毒者到此戒毒，即便其中有个别人感觉身体不适，但因公安机关未对其进行鉴定，无法确定与B手术有因果关系。而在戒毒所因本案停业后，仍有不少全国各地的吸毒者慕名而来求医。可见，本案中这种法律拟制的假药，与全无疗效，为骗取财产而危害患者生命、健康的传统意义上的“真”假药不同，它与真药的唯一区别就是缺少一个药监部门的批准文号而已。
2、对于销售法律拟制假药的情形，刑法学界认为应适用最低档法定刑
对于这一点，刑法学界早有建言，例如张明楷教授在其名著《刑法学》中专门就本案中这类问题指出：（生产、销售假药罪）只有危害公民身体与生命方面的事实或者结果，才能认定为“其他严重情节”与“其他特别严重情节”，反过来说，与侵害公民身体与生命没有直接关系的情节，不能认定为“其他严重情节”与“其他特别严重情节”，例如，行为人贩卖未获批准的进口药品，没有对患者造成任何危害的，即便贩卖数量再大，也不得认定为“其他严重情节”或者“其他特别严重情节”，不得选择升格的法定刑，对于销售未经批准的进口药品以及其他实际上不会危害人体健康的药品，即便认定为生产、销售药品罪，也只能适用最低档法定刑。（张明楷《刑法学》（第五版）第741页）
3、司法实践中对同类案例多从宽处罚
而在司法实践中，自轰动全国的“陆勇案”始，全国各地很多法院都秉承了对生产、销售法律拟制假药案大幅从宽处罚的原则，采用变更罪名（例如变更为非法经营罪），甚至是直接在法定刑以下判处刑罚的方法予以从宽，并大量适用缓刑，充分体现了司法的人性光辉！
4、在当前严峻的禁毒形势下，对民营禁毒机构及其从业人员不宜重处
当前毒品泛滥成灾，吸毒者数以百万计（据2018年6月25日国家禁毒办发布的《2017年中国毒品形势报告》，截至2017年底，全国现有吸毒人员255.3万名），其中一个重要原因就是毒瘾难戒易犯，要想彻底戒掉毒瘾则更是难上加难，国内目前尚无一种既高效又合法的戒毒药品或戒毒方法。在此背景下，戒毒所大胆采用了国外已广泛成功应用，并由中国国家禁毒委员会批准在湖北省开展试用 研究“1+3长效抗复吸戒毒技术”，收获了大量成功戒毒案例，但却仅仅因戒毒所所采用的药品没有批准文号就使焦某等三人和戒毒所被科以刑责。焦某投资八百万元开办戒毒所，不管其是否从本案这些“假药”中获利，仅凭其为这么多吸毒者成功戒毒，使他们彻底脱离毒魔的控制、重获新生这一角度讲，焦某就功德无量，不应仅因所用的药品没有批准文号就承受如此重刑，如此对焦某既不公平，也不合理！
综上，请贵院充分考虑以上意见，依法对焦某做出判决！
辩护人：北京市尚权律师事务所律师 张雨
2018年 月 日 |
