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审判长、审判员： 北京市尚权律师事务接受被告人蔡某近亲属的委托，并经蔡某本人确认，指派我担任其贩卖毒品一案死刑复核阶段的辩护律师，现根据本案证据并结合相关法律法规提出如下不核准死刑辩护意见，供合议庭参考： 本案一二审认定蔡某两起贩卖毒事实，但两起在证据上都混乱不堪，自相矛盾，事实严重不清，无法认定蔡某构成犯罪，更不符合死刑案件的证据标准。 一、原判据以定罪量刑的主要证据不实，不能证明原判所认定的事实 本案中原判认定蔡某的两起犯罪所依据的最关键证据就是霍某和彭某的供述，但这二人的供述可谓千疮百孔，矛盾重重，且前后几次变化，极不稳定，自相矛盾，根本不足以采纳为本案定罪量刑的证据。而本案其他证据则根本不能直接证明蔡某参与本案，且与霍某的供述相矛盾，不能印证。具体如下： （一）霍某的供述： 霍某的供述在以下环节上前后矛盾或被其他证据所否定，再或者是孤证，有故意捏造，诬陷蔡某之嫌。具体突出的几点有： 1、霍某称给蔡某汇5万元是原判第一起毒品交易的定金 霍某在后期的供述中称2015年8月24日曾转账给蔡某5万元作为第一起中购买毒品的定金，此后持4万余元现金去蔡某处购买的第一起中的4千克毒品，银行记录也显示当天确有5万元从霍某卡转入了蔡某卡上。 对此，蔡某的解释是这是他借钱给霍某开饭店，霍某还他的钱。而原判所认定的本起事实也全程未提及霍某提前转账5万元给蔡某作为购买毒品定金的事。另外，该4千克冰毒，按原判认定的23.5元/克计算的话，此次购买毒品的总价款应为9.4万元。梁某、彭某、荣某都证实荣某从H省带到了G市14万元现金，其中荣某路费从中花费2千元，因为梁某欠彭某的钱，彭某又从中扣了两三万，这样的话应是剩余了11万元左右现金交给了霍某，这一点霍某第一次供述中也有证实，并证实从蔡某处买了9万多元的冰毒，如此霍某是带着足够的现金来购买这4千克冰毒的，根本没有必要再提前汇给蔡某定金。霍某还供称蔡某说11万元拿5个（5千克）冰毒钱不够，但如果按23.5元每克，拿5千克，则才11750元，11万元再加上这5万元定金，共16万元，已足够，根本不存在拿5个冰毒钱不够的问题。这些都证明霍某所谓8月24日给蔡某汇款5万元系定金的说法与事实不符。 2、交易地点变化无常 霍某在其后期供述中称其两次从蔡某处购买的毒品是蔡某从其大众迈腾车上取出的，2015提8月30日第一起中为蔡某与霍某下到地下负一层停车场，蔡某从其大众迈腾车上取出的毒品。2015年9月6日第二起为在悦来宾馆对面便利店旁边的有家酒店门口，也是蔡某从停在这里的大众迈腾车上取出的毒品交给的霍某。 但据蔡某家人了解，2015年时在悦来宾馆对面旁边根本就没有一家有家酒店，这点有待贵院核实。而霍某所称的藏有毒品的蔡某的大众迈腾车则更是早在2015年8月24日就因蔡某交通违章而被交警部门扣车，直到现在也没能取回。霍某在其供述中也曾提到蔡某的大众迈腾车因为蒙牌被交警扣押了，要不回来了。而本次蔡某家人提交的证据更直接证明了该点。因此在8月30日和9月6日就根本不可能出现从这辆车上取毒品的事，霍某所称蔡某两次从该车上取毒品一说与事实不符。 而霍某在其前期的供述中则与此不同，前期供述中霍某称原判认定的两起毒品交易都是在蔡某的租住处进行的，这一点没有其他证据印证，蔡某更是不予认可，称霍某只是曾来他租住处喝过两次茶。因此，霍某前期的这一说法仅是孤证而已，但原判却以此为据认定本案两起毒品犯罪均是在蔡某的租住处进行的，显属证据不足。 3、彭某是否陪同前后不一，彭某也否认 霍某在第一次供述中说的是2015年8月30日是与彭某一起去的蔡某住处购买的4千克冰毒，2015年9月6日这次是霍某自己去的蔡某住处。后霍某改称只是之前与彭某一起去过蔡某住处看冰毒样品，谈价钱，第一起8月30日这次是彭某开车带着他去的，但忘记彭某有没有上楼跟蔡某见面了。再后来霍某又改称彭某上楼看了一下冰毒样品，就下去了，是他跟蔡某去地下车库拿的冰毒掂出来交给的彭某，但之后又改称当时彭某把他的尼桑车停在“悦来宾馆”对面公交车站旁边，彭某在车上等着，霍某自己背着钱去找蔡某买的冰毒。但以上说法全部被彭某所否认（详见下文“关于彭某的供述”第1部分）。由此可见，霍某关于8月30日这天彭某与他一起去找蔡某购买毒品的说法没有其他证据支持，也根本不足采信。 4、第二起中霍某是否曾给蔡某汇过款 本起12千克，按23.5元/克计算，价款应为28.2万元。 关于本起，霍某先是供称其带着彭某给的24万元现金去找的蔡某，蔡某说等会给彭某发个账号，但彭某后来打没打钱，打多少钱霍某就不知道了，反正是成功买到了12千克冰毒。但其后霍某改称彭某曾给他部分现金和一张邮政的银行卡，他是在去找蔡某买冰毒前两小时，从邮政银行自动取款机上把部分款转给了蔡某，然后其掂着剩余的现金去找蔡某拿的货。这次彭某和梁某共筹了24万元，最后霍某自己又给蔡某转了三四万块钱，总共大约是28万块钱。 彭某的说法是梁某打给他12万元，他从中取出7万元现金交给霍某，2015年9月6日又把剩余的5万元转账，彭某再加上自己的14万元现存，这19万元也都到了霍某提供给他的三张户名为霍xx、蔡xx的卡上。后来彭某自己又往霍某卡里转了1万多块钱。这样一共是27万多元，还差蔡某几千块钱。 但从银行汇款记录却可以看到，蔡某的尾号1478农行卡在9月6日当天收到两笔款，一笔现存9700元，一笔转存7.8万元，共计才8.77万元，银行记录上没有存款人人名，也没有汇款人的人名和卡号，只显示这两笔钱都来自于中国农业银行G市S支行，但却未查到当日彭某或霍某给蔡某转账的银行记录，也无当日给蔡某转款的其他证据，即蔡某这8.77万元的进账，不能认定来自于霍某或彭某。而霍某、彭某所二人说的本起付款过程也相互矛盾，都无银行记录等其他证据印证，该二人的说法都不能认定。 5、第一起中黄色包的来源 第一起中霍某说蔡某拿出一个黄色包装毒品给他，意即这个黄色包是蔡某提供的，但从2015年8月30日的悦来宾馆监控录像截图来看，是霍某挎着一个黄色包进入了悦来宾馆，这点说明霍某所说不实。而霍某后来自己也改口说是其和彭某一起在G市市B区一个超市里购买的这黄色旅行包。 霍某为使自己立功轻判才指明蔡某的住址让公安抓获蔡某，而显然蔡某被认定的罪行越重，则霍某的立功自然也会越大。综合以上霍某的多处不实供述可以看出，不能排除霍某为了加大自己的立功，而把根本不是蔡某所为的犯罪事实栽赃到蔡某身上的可能！霍某供述说还有一个毒品上家“小宝”小孩舅，他们以前也曾在此人那里买过毒品，但此时这人已不见踪影，更难以查找，而蔡某却在悦来宾馆这儿有固定住处，且为霍某所知，只要提供蔡某的住址线索就能抓到蔡某，再顺水推舟把毒品卖家的身份嫁祸给蔡某则是轻而易举！ （二）关于彭某的供述 彭某的供述与霍某的一样，前后反复不定，且与在案其他证据矛盾。具体如下： 1、彭某先是称与霍某一同去的蔡某的家里（租住处）谈价钱，后来给霍某送钱时又见过蔡某两次，但不承认2015年8月30日这天与霍某一起找蔡某买过毒品，不论是在楼上蔡某住处还是在楼下。到后来彭某干脆连去过蔡某住处都不承认了，说只是在蔡某住的隔壁洗脚城见过蔡某一次。 2、彭某称蔡某住在天桥下的一个宾馆的顶楼，与实际情况不符。蔡某租住的地方，并不在天桥下，也非悦来宾馆，更不是顶楼，该楼有14层，蔡某住处在12层。据蔡某介绍，该楼1楼是悦来宾馆，2楼是写字楼，3楼是律师事务所，4楼及以上是住户，这点有待贵院核实。 3、彭某称第二起中在2015年9月6日其曾给霍xx、蔡xx的卡上转账、现存共19万元，后又往霍某卡里转了1万多元。但如前所述，彭某的这一说法与霍某所述不一致，与蔡某0000农行卡的收款记录也不符，更无其他证据印证。 4、蔡某在早期供述中曾多次口口声声说毒品是霍某从蔡某那儿买来的，但却称交易毒品时其从未在场，而到二审庭审时更解释说这一切只是听霍某说的，自己没有参与购买毒品过程。如此为传来证据，他所说所有情况的真实性完全取决于霍某告诉他的是否属实，而如前所述，霍某本身的供述就无法认定属实。 （三）监控录像仅能证明霍某到过蔡某的住处，不能证明蔡某卖毒品给霍某 悦来宾馆大堂的监控录像显示：2015年8月30日21时16分，霍某挎一黄色包进入悦来宾馆大堂，同日21时36分，霍某与蔡某共同经过悦来宾馆大堂走出宾馆，其中霍某斜挎一包，蔡某左臂夹一看不清颜色的包；2015年9月6日2时07分霍某走出大堂，手提一个看不清颜色的包。两次录像看不出任何可疑情况。 霍某辨认2015年8月30日21时36分这次是经过大堂是随蔡某到负一楼地下停车场的车中取毒品，2015年9月6日2时07分这次是上楼找蔡某发现没人后接到蔡某的电话去停在宾馆对面的有家酒店车里取毒品。 但监控录像只能证明这两个时间霍某去过蔡某住处，却不能证明在这两个时间内蔡某曾卖毒品给霍某。蔡某称和霍某曾是狱友，8月份时霍某曾来他住处喝过两次茶，霍某供述中也承认两人的狱友关系，因此蔡某的说法真实性不能排除。 另据本辩护人会见蔡某时其称，其所住楼层有直达负一层停车场的电梯（电梯楼层显示为负二层，悦来宾馆大堂却显示为负一层），如果其与霍某要去负一层的车上取毒品，应是坐电梯直到负一层，而不必从大堂穿过，有蔡某家人提供的录像为证。这也反映出8月30日二人从大堂穿过的录像并非如霍某所说是要去负一层取毒品。这点有待贵院核实。 （四）关于黄色包 本案认定的两起事实中都曾提到过黄色包。 1、2015年8月30日第一起 荣某供述2015年8月30号上午，彭某和其汇合时掂了个浅黄色手提袋，里边应该是毒品。但这是否就是霍某到悦来宾馆去找蔡某时所挎的那个则无法确定。悦来宾馆录像显示，霍某在进入宾馆大堂时，左肩上挎着一个黄色包，霍某后来也供述这个包是之前他和彭某一起在G市市B区一个超市里购买的，但其后霍某和蔡某一同下来经过宾馆大堂的录像中，虽然显示霍某和蔡某都带了包，但却看不出包的颜色、大小、款式，无法确定是否是霍某带来的这个包。而公安机关也未安排荣某、彭某对他们二人汇合时彭某掂的装有毒品的浅黄色手提袋是否就是悦来宾馆录像中霍某进出宾馆时挎的包进行辨认，因此不能认定这二者同一。而退一步讲，即便是同一个，结合前述证据，也不能排除霍某在去找蔡某之前就已经在该包内装进了4千克毒品或是霍某走出悦来宾馆后才从蔡某以外的人那里购买了4千克毒品放入了该包内的可能。 2、2015年9月6日第二起 原判认定的2015年9月6日这起，在雷某车上查获的12包毒品也是装在一个黄色手提包内，但没有证据表明与前一起中的黄色包是同一个，依常理这两次贩毒也不大可能使用同一个包。 2015年9月6日霍某出悦来宾馆大堂时的录像截图中虽能看到霍某手中提着一个包，但根本看不清颜色、大小和款式，这张截图也同样没有让荣某、雷某、霍某等辨认是不是与查获的雷某车上运毒的黄色包是同一个，因此也不能确定这二者同一。 二、本案认定的两起犯罪事实在蔡某的作用这一问题上皆证据严重不足，事实严重不清 从具体两起犯罪的认定证据综合分析，总的来说，本案所认定两起犯罪事实，在蔡某的作用问题上，证据千疮百孔，相互矛盾，不符合《刑事诉讼法》第五十三条和贵院《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第5条之规定，根本不足以认定其贩卖毒品，更不应判处死刑： （一）第一起4千克 本起综合来看认定4千克毒品系霍某从蔡某处购买证据严重不足。蔡某本人一直做的是无罪供述，不承认这4千克冰毒是他卖给霍某的。梁某、荣某的供述则未提及蔡某。从一二审裁判文书可以看出，实际上据以认定蔡某卖毒品给霍某的关键证据仅霍某的供述和彭某的供述而已。但如前所述，这二人口供本身漏洞百出，相互之间又矛盾重重，依这些证据根本不足以认定蔡某卖给了霍某4千克毒品。 对于此类主要依被告人口供定案的案件，《刑事审判参考》第453号张建国贩卖毒品案中指出：在把握被告人供述等言词证据时，应当注意遵循下列原则：一是不能仅凭言词证据尤其仅凭同案被告人供述认定犯罪事实。尤其是对判处被告人死刑的案件，更不能仅凭同案被告人供述予以定案，必须有其他证据如物证、书证来直接保障和补强同案被告人供述的证明力，以保证证明结论的排他性。……三是各类证据之间的矛盾必须得到排除，形成一个互相补充、互相印证、完整、缜密的证据锁链，能够得出唯一的证明结论。” 而本起又正属于《大连会议纪要》所规定的“毒品、毒资等证据已经不存在”的案件类型。《大连会议纪要》规定“有些毒品犯罪案件，往往由于毒品、毒资等证据已不存在，导致审查证据和认定事实困难。在处理这类案件时，只有被告人的口供与同案其他被告人供述吻合，并且完全排除诱供、逼供、串供等情形，被告人的口供与同案被告人的供述才可以作为定案的证据。仅有被告人口供与同案被告人供述作为定案证据的，对被告人判处死刑立即执行要特别慎重”。而如前所述，本案各被告人之间口供并不能吻合，因此各被告人的口供不能作为本案定案证据。而退一步讲，即便各被告人口供可以作为定案证据，本起也属于主要依口供定案的情况，依上述精神，对蔡某判处死刑立即执行也应特别慎重。 （二）第二起11917.83克 与前一起最大的不同是本起查获了毒品实物，虽然如此，但却连购买这11917.83克的毒品所付毒资是多少这么关键的问题都未查清，而在认定这11917.83克毒品是蔡某卖给霍某的这一点上，仍然主要是依据霍某和彭某的口供定罪，其他证据都无法直接反映这一点。但这些证据如前所述，也都漏洞百出、相互矛盾，道理与前一起相同，不能认定这批毒品是蔡某卖给霍某的。退一步讲，即便要认定蔡某实施了本起犯罪行为，对其适用死刑立即执行也应特别慎重。 三、本案没有必要判处两人死刑，而蔡某的作用低于梁某，应对蔡某不核准死刑 本案原判所认定的毒品数量虽达到了近16千克，但在毒品泛滥，动辄几十千克，甚至几百千克毒品的今天，16千克毒品并不算突出，对一人适用死刑立即执行已经足矣，没有必要核准两人死刑！因此即便认定蔡某构成本案所认定的犯罪，因蔡某的作用低于梁某，也应对蔡某不核准死刑，具体理由如下： （一）本案两起犯罪中梁某都更积极、更主动。在这两起犯罪中，都是梁某积极准备毒资，并要求彭某垫资，又安排荣某、雷某运输毒品，指使彭某、霍某四处找上家求购毒品，梁某在他们这个贩毒团伙中处于组织、领导者地位。相比于原判所认定的蔡某只是在住处坐等买家上门的情况，梁某对促成本案两起毒品交易发挥了更积极、更主动的作用，这点远非蔡某所能比。蔡某虽为梁某的上家，但却也并非本案毒品源头，本案的毒品源头并未查清，蔡某也不过是一个中间销售环节。 （二）蔡某的犯罪地在G市，非本案一二审法院辖区，对一二审法院辖区未造成直接危害。 （三）从证据角度来讲，如前所述，在认定蔡某在本案中的作用这一点上，证据不足，事实不清，即便非要认定蔡某构成本案犯罪，为避免冤案、错案的发生，对蔡某也不宜核准死刑，而梁某则无这种情况。 综上，对于本案中存在的以上明显而严重的问题，希望贵院能够认真考虑以上意见，秉持公平、公正之心，本着对生命的尊重与负责，对本案公正裁决，不核准蔡某的死刑，谢谢！ 辩护律师：北京市尚权律师事务所律师 张雨 2018年 月 日 |
