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审判长、审判员：
北京市尚权律师事务接受被告人余某近亲属的委托，并经余某本人确认，指派我担任其贩卖、运输毒品一案死刑复核阶段的辩护律师，现根据本案证据并结合相关法律法规提出如下不核准死刑辩护意见，供合议庭参考：
一、原判事实严重不清，证据严重不足
（一）原判认定2014年7月份之前余某已参与本案事实不清，证据不足
一二审认定余某参与2014年7月份之前的关键证据为：肖弟、肖姐、黄某供述，运毒人员供述，银行记录，通话记录。但这些证据并不够确实充分。
首先，余某从未供认过参与2014年7月之前的贩毒行为，无论是在侦查、审查起诉阶，还是在一二审阶段。
其次，对于肖弟、肖姐二人的供述，肖弟、肖姐在早期的供述中都说过是2014年7月份余某说云南回Y省的路好走了，才开始贩毒的。而在后期的供述中才改为是从2014年2、3月份开始的。黄某关于余某在7月份之前已经在参与本案的供述则是听肖弟说的，属于传来证据，是否属实取决于肖弟告诉他的是否真实。而肖弟、肖姐后期的供述则明显有推卸责任、拉人挡罪之嫌，意图把余某推到首犯的位置，以减轻自己责任，且不止体现在参与日期这一点上，具体后边详述。
再次，关于在2014年7月份之前就已经有来自X市的给上家郭某和运毒人员的汇款的情况，除肖弟、肖姐姐弟推卸责任的供述外，并无其他证据证明是余某在指挥，因为有一个不能忽略的事实就是早从2012年起，肖姐就已经在X市买房定居了，本案中的上述钱款不管是7月之前、之中还是之后都是经肖姐之手汇出去的。而肖弟、肖姐自己也承认早在7月份之前肖姐、肖弟两姐弟就已经在参与本案犯罪，此时经肖姐之手打款，并不能证明已经是余某在指挥，而完全可能是肖姐、肖弟两姐弟自己在经营毒品生意。
最后，关于运毒人员的供述及手机号码xxxxxxx0000（以下简称0000号码）与运毒人员的通话记录，其重大的缺陷就是这些运毒人员在被抓前根本都没有见过余某本人，都是受0000号码遥控指挥，其所谓的受余某指挥实际上指的是受0000号码使用者的指挥，可以说是认号不认人。而本案的证据表明，并不能确定7月份之前使用该号码的也是余某，而非其他人。具体理由细分析如下：
1、余某供称之前有人在做他的工作。余某的口供证实，在他之前，就有人在肖弟这个贩毒团伙中做他这个工作，后来那人退出了，肖弟才让他加入进来顶上这个位置，并称0000这个手机号是肖弟、肖姐给他的，是在2014年7月份才开始使用的。如果这一供述属实，则不排除这一电话号码即是肖弟本人或原来作为余某前任的其他人所使用的。
2、立案决定书显示2013年5月15日公安机关已对肖弟团伙立案，但原判认定余某在2014年3月才加入进来，说明中间的时间差里有人在做联系上线阿星的工作。
3、运毒人员称0000号码使用者是Y省口音的深圳人。阿戊、阿己、阿乙、阿庚等运毒人员皆在7月份之前即已在运输毒品，但却从未见过余某，只是接受0000号码的指挥，只闻其声不见其人，但本案中办案机关并未让这些运毒人员对余某的声音进行辨听。而从这些运毒人员的口供中分析可以看到，阿乙称使用0000号码的人是深圳人，阿己、阿庚、阿丙称该人是Y省口音，阿戊称该人为“弟哥”，阿己称该人为“弟先生”，这些特征显然与余某不符，在本案涉案人员中唯与肖弟相符。
4、肖弟承认他给过余某毒品上线的电话，这说明此前肖弟或肖弟团伙的其他人确实能联系上毒品上线。
5、不能排除0000号码是从2014年7月才开始在X市出现的。根据公安机关调取到的0000号码通话记录，能反映出的该号码出现在X市的最早记录是2014年7月份。2017年4月23日Z县公安局禁毒大队出具《情况说明》称：通过到通信公司进行查询，手机号码只能查询到前六个月，犯罪嫌疑人余某2014年手机号码的通话情况已调取不到。即2014年7月份前该号码是否也已出现在X市已无从查证。本案早在2013年5月就已立案，余某是2014年8月被拘，即便按余某被拘的时间往前推六个月，也是可以调到2到7月的通话记录的。众所周知，调取涉案人员的通话记录是毒品案件中公安机关不可或缺的基本取证工作，但本案中公安机关却拖延调取如此重要的证据，这更说明这段通话记录很可能是对被告人余某有利的证据，一旦调来将会显示0000号码在7月份之前的通话地根本不在X市，就会与公安机关已经形成的认定相矛盾，所以公安机关才会故意坐等该证据灭失。余某本人坚称是2014年7月份肖弟才将这个号码交给其使用的，现既然无7月份之前的记录，则不能否定余某所说属实。
以上理由综合分析，很明显就可以得出一个结论，即根本不能认定余某在7月份之前已经参与本案犯罪，因此本案中7月份之前的毒品犯罪行为，即二审裁定书中的第1-17起所涉毒品，余某不应负责。
（二）2014年7月份之后余某需要负责的毒品数量不清，证据不足
1、原判认定毒品数量不清，计算方法不当
经统计，二审裁定书中认定余某指挥购进并从勐海运到昆明（以下简称前半段）的海洛因为96块（包括余某协助截获的6块，不包括余某诱购来的12块），肖弟、黄某指挥从昆明运到Z县（以下简称后半段）的海洛因为123块。此外另有12块是万某、洪某从Z县卖到A省的，这12块没说是出自前半段的96块，还是后半段的123块。二审裁定认定余某涉案的海洛因共计43034.4克，按350克一块算，也应该是123块！这样相当于后半段比前段凭空多出了21块（不包括余某协助截获的6块）。两段运输的差值并无合理解释，前后衔接问题上无法一一对应，而原判在证据不足的情况下，即以其中数量大者，也就是肖弟所涉毒品数量来认定，无法排除因计算、重复计算造成的统计偏差的可能性，也违背“就低不就高”的通常做法。
2、数量认定证据不足，无法形成完整的证据链
本案中绝大部分认定的毒品均未查获实物，而是依靠其他证据认定。然而，多起事实的证据认定并未达到《刑事诉讼法》及相关规定对死刑案件证据的要求，在毒品运输的次数、每次运输的块数上证据均有问题。
运输毒品的次数依据运毒人员供述、交通记录、“交通费”转款记录三类证据确定。然而运毒人员的供述非常笼统而具体，缺少对接头时间地点、封装毒品外包装等细节信息的描述；交通记录则可能存在订票而未出行、出行但并未携带毒品的情况——例如阿戊的供述就承认自己去了七次昆明，有两次去没带毒品，还有一次是阿壬用其身份证坐车去的；“交通费”转款记录则可能存在其他转款误认支付运输毒品报酬的可能，同时多起事实中所谓的“交通费用”分散而凌乱。此外，案件涉及的多起贩毒事实尚不具有这些证据。
每次运输的具体块数则完全依靠运毒人员的供述认定和肖姐向上线打款的记录确定。运毒人员供述存在大量模糊说法，记忆难免存在错误，在案证据中并无任何短信、照片、收条等客观证据能够证明每一次的块数，甚至多次贩运毒品的块数得不到两名以上被告人的供述加以印证。此外，供述中的块数也常常无法和银行转款记录向对应。
3、存在反证证明原判认定数量有误
据余某供称，其自2014年7月起共参与购进毒品三次（最后一次诱购抓获姚某的12块不计入内），每次12块，共计36块（包括二审裁定第32起中在余某协助下公安机关截获的6块）。这与一二审裁判认定余某前半段涉及海洛因96块相差甚远。而阿丙等供述则称他们运毒四五次。但同时也应注意到，通话记录显示，肖弟、黄某多次越过余某与阿丙等所谓余某下属的运毒人员直接联系，阿丙也多次越过余某与上线阿星直接联系，这显示不排除在余某之外，另有一条从阿星手中购毒的线，这条线同样是前半段由阿丙等承运毒品，但却是由阿丙来直接联系阿星，而阿丙则是受肖弟、黄某指挥，对此余某并不知情。
二审裁定书说，据肖姐交代，郭某不止一个账户，但需要注意的是，这点只有肖姐一人的说法，郭某还有哪些账户已无从查证，不得而知，肖姐的这一说法不足采信，目前能够认定的仅有郭某8064农行卡这一账户。按汇款计算，在2014年7月至余某被抓，肖姐2717农行账户与郭某8064农行账户能够对应的汇款记录共三次，即2017年7月23日50万元、7月28日41万元、8月2日50万元，共计141万元。同时据余某、肖弟供述，每块进价约5万元，据此计算，也仅是28块。
（三）原判对余某的地位认定证据不足
本案之中，认定余某为本案首犯、贩毒团伙首要分子证据严重不足，余某实际上只是一个作用与肖姐相仿的小角色，更是一个被刻意安排出来的挡箭牌、替罪羊。关于余某在本案犯罪团伙中的作用、地位问题，具体可以从下面细节分析得知：
1、认定余某投资贩毒证据不足
毒品生意虽是违法犯罪行为，但也离不开一般的商业经营规律，比如要成为贩毒团伙的股东，就得有投资才行，要么以资金注入，要么以其他方式出资。
首先，称余某出钱入股的证据不足。所谓余某对该团伙贩毒有投资，也都是来自于肖弟、肖姐、黄某的口供，而黄某的口供还全是听肖弟说的。2014年8月11日的供述中余某虽供认了肖姐邀请其出资的事，但余某并未回应是否同意，且该次供述已在一审时即被作为非法证据予以排除。余某在2014年8月13日的供述曾称其负责筹集毒资，但就在同一次的笔录中其随后又作了详细解释，即所谓的筹集毒资仅仅是指的用肖姐的银行卡收毒资，并通知肖姐给上家打钱，而非指余某参与出资。因此，除了这些明显不够客观，有推卸责任之嫌的同案犯供述外，没有其他客观证据可以证明余某有实际出资。
此外也未看到余某以任何其他方式投资入股，进货渠道、销售市场等都不是余某带来的。如同合法的生意一样，稳定的进货渠道对于毒贩来说是一种重要、必备的资源，否则毒品生意根本无法开展，余某虽然负责与上线阿星联系，但阿星这一进货渠道线却并非余某开发出来的，余某更不是带着这条进货渠道加入到肖弟这一贩毒团伙的，而是肖弟给他电话，让他接上的这条线，换句话说，这条线是肖弟的，余某所有的与上线购货、沟通行为，不过是代表肖弟和上线联系（不包括最后一次诱购12块海洛因的行动），执行的是肖弟的指令而已。一审判决认为余某能赊购毒品就说明其与上家熟悉是错误的，余某能赊购毒品是代表肖弟，代表整个贩毒团伙赊购的，是基于肖弟的面子，而不是余某的面子。
而销售市场也是一样，从本案的情况来看，本案中的毒品运到Z县后，会经肖弟、黄某安排再分销到Y省、A省等地，但对这些余某根本不了解，也无力控制，余某更没有自己的销售下线。余某虽然与万某有过联系，但这是肖弟的安排进行的，并非余某有自己的下线资源。
2、肖弟、肖姐都曾从本案中获利，但却无证据证明余某曾在本案中获利
余某称从未在本案中获利，在肖弟、肖姐的的供述中也从未提过给余某分钱。但肖姐却多次给肖弟转账，仅在案证据就显示肖姐在2014年6月18日转10万元到夏某（肖姐另一弟肖小弟之妻）卡上，在2014年6月8日转10万元、2014年6月18日转4.3万元、2014年7月10日转20万到肖弟卡上，这一点也被二审裁定书所确认，但却未给余某转过一分钱。而在肖姐被抓前夕，更私自给自己儿子宫某卡上转了104万，肖姐称是余某让他转的，但这点只有肖姐一人的说法，其后这钱被宫某花了3万元，后为把这剩余的101万上缴又转到肖小弟卡上，这说明这张卡在宫某身上，宫某能够控制这张卡，肖姐说是余某让其转的不实。
毒品犯罪作为一种危险程度极高、动辄判处死刑的犯罪，从事贩毒却不为赚钱是不可想象的，而原判认定，余某自2014年3月份即已参与本案，但在此后长达五个月的时间内，余某却甘冒杀头的风险一分钱未获得，足见其在本案中实际地位并不高。
3、余某的指挥作用可有可无
如前所述，阿丙可直接联系阿星，肖弟、黄某也能直接联系阿丙，这都说明余某在本团伙中并没有起到不可替代的作用，而是可有可无，没有他肖弟、阿丙也照样可以从阿星那儿进到货，并运到昆明，同时没有他也更不妨碍毒品从昆明运到Z县再分销出去。
4、认定余某掌控毒资证据不足
如前所述，肖姐可以不经余某同意即给肖弟多次大额转款，向自己儿子卡上转走巨款，可见余某根本没有控制毒资的权力，原判认定的所谓余某指使肖姐打款，实际上只是徒有其表，所谓的余某指使肖姐给上家汇款，给运毒人员发报酬和路费，其仅是在自己职责范围内通知肖姐办理而已，肖姐所遵照的是该团伙的工作要求，而非余某的命令。余某的行为都是在按团伙的工作惯例进行，如同一个公司的部门经理正常履职，其并没有领导肖姐的权力。
5、从团伙人员结构看，该团伙也非余某所能领导
肖弟虽然拨了阿丙等五个运毒人员听余某指挥，但这都是肖弟安排的，如同公司老总把公司的员工拨给新上任的部门经理作下属一般，这些人仍是公司的人，同时要受到肖弟的领导，并非余某的亲信。
而从本案的人员结构上来分析，本案涉案人员大多数为与肖弟、肖姐关系密切的Z县人和H省D县人，少量为A省Q县人（下线），仅余某一人为B省人。余某一个外地人，既无投资、又无资源，加入该团伙仅一月有余，如何能够组织、领导、控制如此大的一个贩毒团伙？
6、余某在本案中仅是代表肖弟负责前半段事务
余某本来在X市有自己的企业，在2011年在J省承包工程时认识了肖姐，并发展为情人关系。当肖弟、肖姐的毒品生意需要一个代表和帮手时，有经营能力，又有家底的余某便成了首选。现在尚不清楚肖姐与余某发展为情人关系是不是肖弟、肖姐的所设圈套中的一步，但随后在余某离开J省返回X市后，肖姐竟然跟到了X市，并自费在X市购房。而在2014年7月份之前余某尚未参与本案犯罪，但在银行记录中，却有自X市打款给运毒人员和上家的记录，这些正是肖姐所为，此时肖姐已在X市作余某的情人，其来X市的目的不排除正是要以余某为掩护，行其犯罪之实，其打款行为并非余某所指使，完全是肖姐与肖弟自己所为。余某从一开始就是被肖弟、肖姐设计，拉进来作替罪羊的。
此后余某虽然被诱入圈套，参与本案7月份之后的毒品犯罪，但其实际作用和地位，也仅仅如同肖姐是该团伙的财务部门经理一样，余某其实就是一个负责安排进货的采纳部门经理，而非原判所认定的本案首犯。
本案中能充当起该贩毒团伙首要分子身份的，唯肖弟一人而已！肖弟长期活跃于广东毒泛区，接触毒品上家并提供联系方式给余某，又利用身为Y省人，有联系Y省毒品销售市场的便利，组建了庞大的毒品销售网络，然后以肖姐作饵，诱使余某入伙作为替罪羊，自己隐于幕后，居中指挥。而余某不过是如同肖弟的一只手一般，外界看到的是余某在上下挥舞，但其实只是代表肖弟负责前半段事务而已，对其在本案中地位、作用的客观定位应是与肖姐相仿。
二、原判对余某的重大立功及“功过相抵”问题认定错误
（一）除原判已经认定的立功、重大立功外，以下情况也应认定为重大立功：
1、协助公安机关抓获姚某
二审裁定否定余某协助抓获姚某构成立功，其理由为余某归案后如实供述毒品的来源及上线具体情况不属于揭发行为，且公安机关的情况说明中称抓获姚某是从被抓获的阿丙、阿丁处获得的姚某的电话号码，然后通过技侦手段抓获的姚某。二审裁定如此认定的根据是的Z县公安局禁毒大队2017年4月29日出具的《情况说明》,但在该《情况说明》中却对余某在抓获姚某过程中的作用完全遗漏。
但余某家属提交的Z县公安局禁毒大队2018年8月31日新出具的《情况说明》（以下简称新《情况说明》），则补上了这个空缺，完整地证明了抓获姚某的过程，即余某当时向公安机关提出要求立功，协助抓获上线阿星及其团伙成员，后公安机关让余某联系上线阿星，成功诱购了12块海洛因，公安机关亦将阿星派出的其团伙人员姚某抓获。据此可知，余某的行为性质是协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人，而不是揭发他人犯罪。而该新《情况说明》更直接认为余某的协助行为“对发现上线团伙成员并最终将其抓获起到了重要作用”。
辩护人不否认公安机关使用技侦手段抓获姚某的功劳，但法院判决也不应否定余某的协助行为对抓获姚某所起的作用，两者之间并不矛盾。如果没有余某配合公安机关向上线阿星诱购毒品，阿星也不可能派姚某来送毒品；如果没有余某协助公安机关先抓获了阿丙、阿丁，公安机关也不可能从阿丙、阿丁的供述中获得姚某的电话号码，也就不可能使用技侦手段抓获姚某。因此，公安机关作出余某的协助行为对发现并最终抓获姚某起到了重要作用这一认定是客观公正的，而姚某并非余某、肖弟这一贩毒团伙的成员，而是上线阿星团伙的成员，余某协助抓获姚某意义更为重大，且姚某在本案中已判处无期徒刑，据此足以认定余某协助抓获姚某的行为构成重大立功。
2、协助公安机关查获大量毒品
余某除协助抓获了肖姐、阿丙、阿丁、阿甲、阿乙、阿庚、姚某等七人外，其还协助公安机关查获了大量毒品，这包括：从阿甲、阿乙手中查获的海洛因6块（重2086.3克），通过向阿星诱购毒品，阿星安排姚某送来的海洛因12块（重4202.9克），及阿丙、阿庚手中的麻古300粒（重27.5克），避免了这些毒品流入社会造成重大危害。特别是对姚某送来的这12块海洛因，新《情况说明》亦认定余某“对缴获毒品海洛因12块起到了直接、关键作用”。
但一审判决书中只认定了协助抓获上述七人为立功、重大立功，但却对余某在协助抓获这些人的同时，还协助公安机关缴获了上述大量毒品只字不提，二审裁定亦然。而关于协助公安机关查获大量毒品的行为，显然也应作为重大立功的内容之一。
（二）与同案其他被告人相比，余某争取立功更积极，其立功也更有意义
相比之下，本案中肖弟、黄某、万某、洪某、习某、阿戊等六名主犯，均无协助抓捕其他犯罪嫌疑人的情节。而余某的立功情节，则从主观心态上则更充分体现余某积极认罪、悔罪的态度；从客观结果上也最大限度地促进了案件侦破，避免了危害后果的进一步加重。例如：
与肖弟、习某相比，余某负责从上线购买毒品，肖弟、习某负责向下线销售毒品。对比三人到案后的表现，余某到案后积极检举上线“阿星”及其团伙成员的情况，并通过赊购毒品的方式引诱上线现身以实施抓捕；而肖弟、习某不仅没有协助抓捕下线的情节（万某等人的落网与其并无关联），在到案后的供述中还刻意隐瞒下线信息，导致下线团伙首脑“老陆”在逃，涉案的大量毒品去向不明、无法追回。
与黄某相比，余某负责前半段的毒品运输，黄某负责后半段的毒品运输。对比这二人到案后的表现及协助抓获下属运毒人员的情况，余某向公安机关积极建言实施抓捕，并亲自拨打电话安排下属五名运毒人员的行止，并通知公安机关将他们抓获，对该五名运毒人员的落网起到了最为直接的作用；反观黄某不仅未有协助抓捕的情节，其到案前还指令下属运毒人员去广州躲避，并有意拖延未及时提供下属运毒人员的信息，致使阿癸两个月后才在福建落网、阿子至今在逃。
（三）综合全案客观评判，余某的立功、重大立功已经达到了“功罪相抵”标准
《大连会议纪要》确立了在毒品犯罪中“立功从宽处罚的把握，应以功是否足以抵罪为标准”，并进一步解释为“应结合被告人罪行的严重程度、立功大小综合考虑”。可见，符合“功罪相抵”标准，不但要看功有多大，还要看罪有多重。如前所述，没有充分证据证明余某在本案中处于该贩毒团伙首要分子的地位，应由其负责的罪行也仅应是原判认定的一小部分，而其又具有多项立功和重大立功，且部分重大立功意义重大，因此依前述理由综合评判，余某应已符合“功罪相抵”的条件，应予从宽免死。
三、原判存在重大程序问题
本案原判存在以下重大程序问题，并已严重影响本案的公正审判。
（一）余某2014年8月13日的第一份口供系在没有合法手续情况下，以非法拘禁形式取得
关于这份口供，一二审未予排除。但我们看到，余某自2014年8月11日被抓获，在对余某无任何法律手续的情况下即将其羁押，12日又从X市带到Z县，当日到达后不送看守所，就羁押在Z县公安局办案中心，一直到2014年8月14日才下达拘留通知书。同时据余某称，在Z县公安局办案中心，公安机关不让其睡觉，一直将其锁在铁椅子上。而余某2014年8月13日的第一份口供，就是在没有对其采取任何强制措施，却强行羁押、非法拘禁的情形下作出的，该份口供早该依法排除，在本阶段也请贵院不予采纳该份笔录的内容。
（二）一审庭审时未让余某参与部分后半段指控事实的质证，却以后半段指控事实所涉及的全部毒品来认定数量，二审也予以维持
通过一审庭审笔录发现，一审庭审在质证阶段，在对第5、6、12、14起这涉及后半段事实指控进行质证时，是把余某带下法庭的，而涉及其他指控事实时再把余某带上法庭，这直接剥夺了余某对这四起指控事实的质证权。而二审则未因一审程序违法将本案发回重审，而是直接将错就错裁定维持了事。这种严重的程序违法，直接影响到了对本案的公正审判。
综上，本案虽然乍一看毒品的量非常之大，但《大连会议纪要》载明“毒品数量是毒品犯罪案件量刑的重要情节，但不是唯一情节”、“量刑既不能只片面考虑毒品数量，不考虑犯罪的其他情节，也不能只片面考虑其他情节，而忽视毒品数量”，余某悔罪意愿强烈，具有改造自新的可能，而对于本案中存在的以上明显而严重的问题，尤其是在事实严重不清，证据远未达死刑案件证据标准的情况下，结合余某的多项重大立功，秉持公平、公正之心，本着对生命的尊重，对本案作出不核准余某死刑的裁决！谢谢！
辩护律师：北京市尚权律师事务所律师 张雨
2018年 月 日
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