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北京市尚权律师事务所 张雨
2017年11月，美国总统特朗普访华期间与习大大会晤，专门提出要与中国合作应对芬太尼问题，从而把芬太尼这种神秘的“新型毒品”引入了人们的视线。在此前，芬太尼这种东西只见于化学、医药专业，甚至很多办理毒品案件的律师都没有注意过它。
芬太尼是何物呢？笔者在这里就为大家做一个介绍。
芬太尼英文名Fentanyl，化学名称N-〔l-(2-苯乙基)-4-哌啶基〕-N-苯基丙酰胺，是一种麻醉药品，位列《麻醉药品品种目录》（2013版）第47号， CAS号437-38-7。
芬太尼可以作为麻醉药物使用，有很好的药用效果。药理学载明芬太尼为阿片受体激动剂，属强效麻醉性镇痛药，药理作用与吗啡类似。动物实验表明，其镇痛效力约为吗啡的 80倍。镇痛作用产生快，静脉注射后1分钟起效，4分钟达高峰。在医学上，芬太尼被广泛适用于各种疼痛及外科、妇科等手术后和手术过程中的镇痛。
但也与诸多的麻精药品一样，芬太尼如果滥用的话，就会成瘾，用现在流行的词说就是新精神活性物质，因此会被某些吸毒者用作毒品吸食。我国在2013版《麻醉药品品种目录》中，正式将芬太尼列管。2016年《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：走私、贩卖、运输、制造、非法持有下列毒品，应当认定为刑法第三百四十七条第二款第一项、第三百四十八条规定的“其他毒品数量大”：（三）芬太尼一百二十五克以上。即芬太尼与海洛因的折算比例为2.5：1。
大家可能会奇怪，美国不惜让总统亲自出马来要求与中国合作应对芬太尼问题，但怎么中国民众对芬太尼反而普遍没听过呢？其实原因就一个，全世界各地吸毒者的不同口味所致。就像中国境内的毒泛区为什么有的地方以冰毒犯罪居多，有的地方以海洛因犯罪居多，而有的地方则以K粉居多，其实主要是各地吸毒人群的传统口味所决定的。与此同理，芬太尼这种“新型毒品”，在中国大陆没有市场，没有吸毒者喜欢，而在北美，却有广泛的受众，尤其是美国的年轻人，而美国媒体甚至称芬太尼的来源，主要就是中国，以至网上有人戏言，100年山水轮流转，这是为中国人报了清末西方列强向中国大肆贩运鸦片之仇！而自特朗普访华之后，国内公安机关根据美国转来的线索，破获了一大批走私、贩卖、制造芬太尼案件，笔者结合参与辩护的经验，在此也谈谈此类毒品案件辩护的关键问题。
这其中最需要说明的就是，说芬太尼是“新型毒品”是要加上双引号的，因为它并不像甲基苯丙胺那样是没有药用价值的天然毒品，而是如前所述具有相当高的药用价值。而这一点对于律师辩护的有着重大意义，即走私、贩卖、运输、制造芬太尼，并不与走私、贩卖、运输、制造海洛因、甲基苯丙胺一样，天然地构成相应的毒品犯罪，而是要有附加条件的。理由就是走私、贩卖、运输、制造芬太尼这类麻精药品完全可能是用于合法用途的，并不必然是要用作毒品，因此公诉机关必须要证明行为人走私、贩卖、运输、制造芬太尼是明知其要流入毒品市场，用作毒品的，否则不能当然认定构成相应的毒品犯罪。得出这一观点的依据如下：
《武汉会议纪要》载明：行为人向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人员贩卖国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品或者精神药品的，以贩卖毒品罪定罪处罚。行为人出于医疗目的，违反有关药品管理的国家规定，非法贩卖上述麻醉药品或者精神药品，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。
《武汉会议纪要理解与适用》进一步说明：麻精药品具有双重属性，无论通过合法销售渠道还是非法销售渠道流通，只要被患者正常使用发挥疗效作用的，就属于药品；只有脱离管制被吸毒人员滥用的，才属于毒品。因此，例如《麻醉药品品种目录》和《精神药品品种目录》的麻精药品并不等同于毒品，也并非所有非法贩卖麻精药品的行为都应当被认定为贩卖毒品罪，而应具体情况具体分析。《武汉会议纪要》根据贩卖对象作出区别规定：第一，对于向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人员进行贩卖的，应当以贩卖毒品罪定罪处罚。第二，对于出于医疗目的，违反药品管理法的相关规定，向无资质的药品经营人员、私立医院、诊所、药店或者病人非法贩卖的，侵犯的是国家对药品的正常经营管理秩序，故不应认定为贩卖毒品罪。符合非法经营罪的定罪标准的，依法定罪处罚。需要说明的是，实践中有的被告人向不特定对象贩卖麻精药品，如果没有证据证明其是故意向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人员进行贩卖的，根据有利于被告人的原则，一般不宜认定为贩卖毒品罪。
而在2016年1月出版的《刑事审判参考》第102集第1057号案例吴名强、黄桂荣等非法经营案则明确指出：对非法生产、销售国家管制的麻醉药品、精神药品的行为以制造、贩卖毒品罪定罪，必须同时符合以下条件：(1)被告人明知所制造、贩卖的是麻醉药品、精神药品，并且制造、贩卖的目的是将其作为毒品的替代品，而不是作为治疗所用的药品；(2)麻醉药品、精神药品的去向明确，即毒品市场或者吸食毒品群体；(3)获得了远远超出正常药品经营所能获得的利润。在该案例中，因不能证明具备以上条件，最终只以非法经营罪对被告人定罪处罚。
大家可能会觉得，我们国家对传统毒品打击之严厉几乎到了变态的程度，但为什么会对这些“新型毒品”的打击却要附加如此加大公诉机关证明难度，对被告人有利的豁免条件？但是请反过来想，如果不附加这些条件，而像甲基苯丙胺那样走私、贩卖、运输、制造即可直接认定为犯罪，将会使医药、化工行业人员人人自危，对医药、化工产业造成致命的打击，因为正常来说你很难保证你生产出来、销售出去的化工产品实际上是用于合法用途而非用作毒品，产品销售出去了，法律不能强人所难，就如同你不能保证生产、销售的菜刀只会被用来切菜而不会被用来杀人一样。
附：何为化学物质的CAS号？
CAS号又称CAS登录号或CAS登记号码，是化学物质的唯一数字识别号码，类似于我们的身份证号，一号对应一种化学物质，世界通用，对认定是否属于列管的化学物质有着重要意义。但只有相对常用的化学物质才会有CAS号，不是每种化学物质都会有CAS号。没有CAS号的化学物质肯定不在列管之列，而有CAS号的化学品也不一定是被列管的。由于化学物质种类繁杂，千差万别，即便是同一种化学物质，也可能存在学名或多种俗称，因此如果是要订制、求购化学物质，为避免出错，一般都会提供该种化学物质的CAS号。 |
