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北京市尚权律师事务所 张雨
自刑诉法第一百五十二条规定了技侦证据以来，让技侦证据能够像其他证据一样正大光明地在法庭上出示，并接受控辩双方的质证，就一直是个难点。所幸历史是螺旋式上升，波浪式前进的，这个难点的解决总算是一点点地向前推进的。今天笔者就梳理一下这个演进过程，但梳理过程不是目的，目的是要厘清其中的来龙去脉，前后传承，以便于更好地在实践中运用，防止因法律法规混乱被办案机关以过时的法规为借口阻碍技侦证据上庭接受质证。
技侦证据不上庭接受质证的缘起性法律根据就是2012年修改后的刑诉法，在这次修改中首次将技侦证据纳入了刑诉法范畴，即刑诉法第一百五十二条：如果使用该证据可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施，必要的时候，可以由审判人员在庭外对证据进行核实。与之呼应的还有刑诉法第四十二条第三款: 证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。注意这条，只说是“必须经过查证属实”，但如何查证却没说，但显然是不限于当庭出示并接受质证这种常规方式了。在整部刑诉法中，只有证人证言明确要求是必须在法庭上经过双方质证的，即第五十九条证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据。
而接下来的2013年《最高法院刑诉法解释》第六十三条则直接规定：证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据，但法律和本解释另有规定的除外。这一个“但法律和本解释另有规定的除外”，也完全是对技侦证据不用当庭出示质证，只须庭外核实即可的呼应。继而该解释第一百零七条进一步规定： 采取技术侦查措施收集的证据材料，经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的，可以作为定案的根据。使用前款规定的证据可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，法庭应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施，必要时，审判人员可以在庭外核实。这一条明确为技侦证据只须庭外核实，不必当庭出示质证开了后门，虽然只说是“必要时”，但技侦证据既然有了如此护身符，又有哪个不是“必要时”，怎么可能还会上庭？
这种规定一直持续到2016年两高三部《关于推动以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》，该意见规定：十一、规范法庭调查程序，确保诉讼证据出示在法庭、案件事实查明在法庭。证明被告人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据，都应当在法庭上出示，依法保障控辩双方的质证权利。注意该意见中说的是“都应当在法庭上出示，依法保障控辩双方的质证权利”，没有再说有例外。
随后最高法院2017年《最高人民法院关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》进一步明确化：12.法庭应当依照法定程序审查、核实、认定证据。证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据。13.采取技术侦查措施收集的证据，当庭质证可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露有关人员身份、不公开技术侦查措施和方法等保护措施。法庭决定在庭外对技术侦查证据进行核实的，可以召集公诉人、侦查人员和辩护律师到场。该意见先是说证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查证据不得作为定案根据，但随后又仍然允许技侦证据庭外核实（首次规定律师可以与法官一起庭外核实），却没有明确说明技侦证据是否算是当庭出示的例外，庭外核实与当庭出示两者之间是何种关系，仍有模糊、歧义之处。
到2017年三项规程之《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》（部分法院试行版），该规程则终于明明确确地规定了技侦证据应当当庭出示，虽仍允许庭外核实，但庭外核实取得的证据，也应当经过庭审质证才能作为定案的根据，仅庭外核实不经过庭审质证不能作为定案根据。
第一条第二款：……证据未经当庭出示、辩认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据。（不再有例外规定）
第三十六条采用技术侦查措施收集的证据，应当当庭出示。当庭出示、辨认、质证可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露有关人员身份，不公开技术侦查措施和方法等保护措施。
法庭决定在庭外对技术侦查证据进行核实的，可以召集公诉人和辩护律师到场，在场人员应当在保密承诺书上签名，并履行保密义务。
第三十七条 法庭对证据有疑问的，可以告知控辩双方补充证据或者作出说明；必要时可以在其他证据调查完毕后宣布休庭，对证据进行调查核实。
对于控辩双方补充和法庭庭外调查核实取得的证据，应当经过庭审质证才能作为定案的根据。但是，对于不影响定罪量刑的非关键性证据和有利于被告人的量刑证据，经庭外征求意见，控辩双方没有异议的除外。
之后2018年的三项规程之《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》（全国试行版），仅对2017部分法院试行版进行了细微修正，意思一致，仅列明如下：
第一条 ……证据未经当庭出示、宣读、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据。
第三十五条 采用技术侦查措施收集的证据，应当当庭出示。当庭出示、辨认、质证可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露有关人员身份、不公开技术侦查措施和方法等保护措施。
法庭决定在庭外对技术侦查证据进行核实的，可以召集公诉人和辩护律师到场。在场人员应当履行保密义务。
第三十六条 法庭对证据有疑问的，可以告知控辩双方补充证据或者作出说明；必要时，可以在其他证据调查完毕后宣布休庭，对证据进行调查核实。法庭调查核实证据，可以通知控辩双方到场，并将核实过程记录在案。
对于控辩双方补充的和法庭庭外调查核实取得的证据，应当经过庭审质证才能作为定案的根据。但是，对于不影响定罪量刑的非关键性证据和有利于被告人的量刑证据，经庭外征求意见，控辩双方没有异议的除外。
前不久刚刚公布的《监察法》中也有技侦的规定，但却只规定了技侦措施的批准、执行等程序，根本没提如何查证、如何采纳的问题，特别是没有再提庭外核实的事（本文不再列明法条），那就也应按前述《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》（全国试行版）的规定，应当当庭出示接受质证，否则不得作为定案根据。
技侦证据从明确规定可以不在法庭出示、质证，到现在明确规定应当在法庭上出示、质证，是一个重大转变，更是法律人共同努力、推进法治进步的结果！
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