|
二、关于关闭小企业（以下简称“关小”）中构成犯罪的指控，蒋某虽构成滥用职权罪，但应予轻判
（一）起诉书指控的损失金额不准确，已打入A县财政局账户的163.3万元不应计入损失金额
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第八条规定：本解释规定的“经济损失”，是指渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案时已经实际造成的财产损失。
本案中的“关小”经费是从财政部逐级拨付到A县财政局，由A县财政局拨付给A县某委，再由A县某委下发给四家被“关小”企业。中央财政逐级拨付给这四家企业的“关小”补助资金四笔共计331万元，此后甲公司一笔中有60万元，乙公司一笔中有55.3万元，丙公司一笔中有28万元，丁公司一笔中有20万元，共163.3万元是最终又打回了A县财政局，占总数的49.48%，约为一半。这163.3万元，由中央财政打出，最终归入了A县财政，可以说是从左兜入到了右兜，根本不能算是造成的经济损失。
虽然如公诉人所说我国的财政制度是分级管理，但需要看到，分级并非各自独立。分级管理不假，但仍属于同一个财政体系。好比父与子，虽是两人，却是一家，拿父亲的钱交给儿子和仍还给父亲都是给了这个家庭，效果是一样的，不能说拿父亲的钱给了儿子就是使这个家庭受到了损失。如果认为必须把交给儿子的钱返还给父亲，除非是儿子与父亲分家另过了；同理，如果认为必须把交给A县财政的钱返还给中央财政，除非是A县从中国独立了！
同时公诉人当庭还称，交给A县财政的一半属于对赃物的分配，如果认定这一半是赃物，那就应和分给四家企业的另一半一样予以追缴，但现实是，检察机关至今没有追缴。可见检察机关也认为，没有必要非得从儿子手里追缴这笔钱给父亲！
（二）起诉书对丁公司一起指控有误，蒋某在本起中不构成滥用职权罪
根据《关闭小企业专项资金申报工作说明》规定，申报“关小”专项补助资金的流程分为两步，第一步是“关小”计划申报，第二步是上报资金申请报告，其主要内容为组织相关材料。
丁公司一起，在蒋某任内只进行了“关小”计划申报部分，蒋某于2012年2月就已调任C省中小企业局企业处工作，不再担任A县某委主任，《起诉书》中称2010年4月至2012年4月蒋某担任A县某委主任是错误的。其后组织“关小”材料，上报资金申请报告，及分配下拨资金等都已是在蒋某离任之后，由蒋某的继任者巩某来完成的。
而组织“关小”资金申请材料过程中虽有不实，但列入“关小”计划申报的四家企业，包括丁公司，却是符合“关小”条件要求，具体理由辩护人将在下面详述。因此即便认为丁公司这一起中有犯罪行为存在，也与蒋某无关。
（三）对蒋某的量刑应充分考虑以下事实情况：
1、本案中的四家企业符合“关小”条件要求,申报“关小”计划合规，问题出在组织的“关小”资金申请材料出现不实。
（1）因经营不善而歇业的企业不能视为已关闭的企业
A县某委将本案中的甲公司、乙公司、丙公司、丁公司四家企业申报“关小”专项补助资金是合理的。
一方面，这四家企业的确属于需要关闭的“小冶炼、小化工、小建材以及小造纸、小制革、小印染、小酿造等能耗高、污染严重、安全隐患突出的小企业”企业类型（业内统称“七小两高一大企业”），是应当关闭的目标。
另一方面，按案卷中这四家企业经营者的证言，这四家企业当时尽管经营不善，但工商登记等并未注销，处于半开半关状态，与其说是关闭，不如说是暂时歇业，一旦有了商机随时可能恢复营业，说这四家企业是已经关闭的企业是不准确的。
因此对这种状态的企业，实施行政性关闭是符合“关小”的条件的，不能视为是对已关闭企业进行关闭。
（2）2011年前已关闭的企业是否符合“关小”条件不明确，将甲公司、乙公司、丙公司纳入申报“关小”专项补助资金计划并不违规
蒋某是在2010年9月8日到A县某委任职，2010年10月8日B市某委给下辖各县某委转发了《中央财政关闭小企业补助资金管理办法》，然后直到2011年3月2日，C省某委产业政策处才出台《2011年关闭小企业计划申报材料说明》，规定“已经关闭的企业不得列入关闭计划”。
根据案卷中提供的材料，在这个《2011年关闭小企业计划申报材料说明》出台之前，对已经关闭的企业是否符合“关小”条件并没有相关文件规定，即这一点并不明确。而“关小”作为一项新生事物，从上到下都不知具体该如何操作，甲公司、乙公司、丙公司，正是在此之前的2010年被A县某委申报“关小”计划的。所以即便如《起诉书》所认为的，将这三家企业视为了已经关闭的企业，在当时将其纳入申报“关小”专项补助资金计划也并不违规。
（3）将这四家企业列入“关小”计划是基于现实的要求
A县某委虽为政府部门，但却无行政强制权力。而据蒋某讲，因为没有行政强制权，实践中，某委只能是与这些准备让其关闭的企业去商谈，请求其关闭。因此在这种情况下，如果让某委直接行政性关闭一家正常经营的企业，本身就是一个难以完成的任务。选择这种因经营不善而处于歇业状态，但并未关闭的企业，通过商谈让其关闭，既符合“关小”的条件要求，也是现实情况使然。
2、丙公司、丁公司在“关小”后实质上已关闭
丙公司、丁公司这两家企业的工商登记资料显示，丁公司在“关小”后于2012年正式注销，丙公司也在“关小”后未再进行年检，因此在2014年被吊销营业执照。可见，这两家企业，实质上是执行了“关小”的关闭要求的。
3、蒋某在“关小”指控中构成自首
根据C省监察厅驻省某委监察室于2015年11月26日出具的《情况说明》，蒋某是在2015年5月22日即向驻委纪检副组长、监察室主任洪某报告了自己在“关小”期间存在的相关问题，省某委随后与省检察院反渎局联系后由洪某、孟某（省某委副巡视员）将蒋某送到省检察院反渎局投案自首。此后蒋某也始终对“关小”的相关问题如实供述，从无隐瞒，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的规定，蒋某应构成自首。
4、“关小”中所造成的损失已基本挽回
按《起诉书》所述，案发后......为国家挽回了共计人民币155.7万元的损失。而已返还至A县财政的有163.3万元。而A县某委书记朱某在本案后已将A县某委列支的10万元中的3.3万元上交至B市人民检察院。综上，所谓“关小”造成的损失中已有322.3万元被挽回，占总额331万元的97.4%，可以说是基本已挽回，应考虑对蒋某从轻判处。
5、“关小”损失的产生系多因一果，蒋某所起作用有限
关于在“关小”一起所存在的问题及产生的背景，已如前所述。从整体来看，蒋某虽为A县某委主任，但其出现问题的申报“关小”资金材料的行为，也仅仅是申报、审核、审批等申报“关小”专项补助资金诸多环节中的一环，前有具体准备材料人员出具材料不实的责任，后有各级财政部门和上级工信部门等多环节把关不严的责任，该案系多因一果，蒋某对造成国家损失所起的作用有限，应在量刑时予以考虑。
6、从本案的社会效果考虑，更应对蒋某从轻判处
由以上可知，中央制定“关小”政策并发放“关小”专项补助资金的目的，就是要关闭这些“七小两高一大企业”，本案中蒋某领导的A县某委，在相关政策、操作规程尚不明朗的情况下，仍本着积极履行职责的态度，在短短一年半的时间内，对四家符合“关小”要求的小企业申报了“关小”。而蒋某在“关小”资金材料申报过程中，基于当时的实际工作环境，虽然在具体操作时出现了申报材料不实的情况，这也是因为要积极完成工作任务所致。而蒋某之所以因关小被追究刑事责任，不容回避的一个原因是，就是他太积极努力地要完成上级某委布置的关小的任务，而积极努力地完成工作任务也正是蒋某一贯的工作作风！
而蒋某一直以来待人宽和，在A县也有着极好的声誉和人缘，从上到下对他一致好评，这一点从蒋某家人征集到的蒋某在A县的同事、朋友以及A县某委服务过的企业老板所联名的请求书中可以看出。本次蒋某因为积极努力工作而被追究刑事责任，势必会对A县公务员的工作情绪造成冲击，如果蒋某再被重判，更会产生不良社会效果！
总的来说，关于“关小”一起的指控，丁公司一起蒋某不构成犯罪，甲公司、乙公司、丙公司三起金额一共290万元，除去打给A县财政局的部分，还剩余146.7万元，法定刑应在三年以下有期徒刑。再考虑以上具体情节，建议贵院对蒋某免予刑事处罚！
以上辩护意见，请贵院予以采纳，谢谢！
辩护人：北京市尚权律师事务所律师 张雨
|
