二、贪污罪
一审判决认定的两起贪污事实不清,证据不足,定性错误,具体如下:
1、与辛某共同贪污专项资金180万元
(1)无充分证据证明这七个项目属于虚假
从案卷中B市E局的情况说明可以看到各项目的实施情况如下:1项目是未验收,这当然不意味着虚假;而2项目和3项目,是上会评审未通过,不能当然认定虚假。4项目、5项目、6项目则是均已通过验收。而7项目是因资料有问题未修改,这也不能当然认定虚假。
(2)认定七个项目是上诉人安排虚报证据不足
所谓七个项目是上诉人安排虚报,只是出于辛某的证言,而其他证人在作证证明这一点时无一例外地都提到是这是听辛某说的。实际上还是辛某一人的证言,仅凭此不足以认定是上诉人安排了这些项目。
(3)认定上诉人分赃的证据不足,原因同前,都只有辛某一人的证言,孤证不能认定。
(4)即便一审判决认定的案情属实,本案也不能认定为贪污罪
依据最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》(高检发释字[1999]2号)之“贪污贿赂案犯罪件”中规定,“利用职务上的便利”是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件,但很显然,上诉人作为E局局长,职权只限于推介所接受的项目,推介后项目最终是否被采纳,则还要经过专家团评审,E局没有权力决定。而只有经过了专家评审后的项目,财政局才会下拨专项资金,而这个专项资金则是直接下拨到申报项目的企业,根本不经过上诉人所在的E局。据此,上诉人对所下拨的这些专项资金根本就没有接触的机会,谈不上“主管、管理、经手”。
上诉人主观上不存在贪污财政专项资金的故意,客观上也不具有贪污财政专项资金的职务便利和再次使财政专项资金被贪污的可能。即使该专项资金进入项目单位后发生了“非法占有”的行为,要追究的也是行为人“诈骗”、“挪用”、“侵占”的罪行,上诉人在项目单位同样不具有“职务之便”,与上诉人无关。
(5)贪污数额与受贿数额重复计算
①与受贿罪第二起重复计算
2项目实际申请到50万元科技经费,这一笔被认定为贪污。而据辛某证言:这50万元中有20多万元还了受贿罪部分第二起中给上诉人办理大发银行钻石卡筹100万时向朱某借的款。辛某为上诉人办理钻石卡而汇入上诉人银行卡账户的100万元,同时被一审判决认定为受贿。这就使得这20万元被重复评价,在同一裁判中同时具有了“受贿所得”和“贪污所得”的双重性质,这是刑法原理所不允许的。
②与报销票据重复计算
一审判决认定1项目30万元和2项目50万元被上诉人贪污。而这两笔钱中,据辛某证言,部分用于给上诉人处理一部分票据。一审判决受贿罪部分第三起中认定上诉人以让辛某在其公司报销票据的方式受贿89万余元,即用于报销上诉人票据的这部分钱,也被重复评价,在同一裁判中被同时认定为“贪污所得”和“受贿所得”。
(1)一审判决错误认定的三个已完成项目与实际申报的三个项目不一致
这三个项目中,8项目是国家在2009年才提出的项目,认定其2009年即属于已完成项目与事实不符。而另两个项目-----9项目、10项目,有一个共同特点,即都原已有一个已完成的项目,但属于完成的“研发”,而这两个新项目则是在已完成研发的基础上又进行的应用推广项目。按照科技行业的标准,在已研发项目的基础上又进行新的应用推广项目是完全符合申报项目要求的。一审判决所认定的三个所谓已完成项目,与贾某申报三个项目根本就不是一回事,一审判决未予认真审查,即轻信检察机关指鹿为马的错误指控,导致判决错误。对此,只要认定审查原案卷中三个项目的计划任务书、项目鉴定证书即可清楚。
(2)认定上诉人分赃的证据不足,原因同前,在都只有贾某一人的证言,孤证不能认定。
(3)即便一审判决认定的案情属实,本案也不能认定为贪污罪。具体理由同前边认定与辛某共同贪污一起。
(4)在B市C区人民法院对贾某作出的(2012)C刑初字第821号刑事判决和B市市中级人民法院对贾某作出的(2013)B刑终字第315号刑事裁定中,关于贾某以骗取方式贪污180万元国家专项资金部分则认定“贾某将其中115万元用于偿还黄某为贾某在A市购房垫付的部分房款,50.1万元用于归还P公司借款,其余用于支付货款。”,与上诉人一审判决中认定的“贾某将所骗资金180万元由贾某本人或通过贾大某转入被告人黄某的大发银行卡,偿还了黄某之前为贾某在A市N小区别墅购房垫付的部分房款”截然不同。同样作为人民法院的判决,其中贾某的二审裁定和上诉人的一审判决还都是B市中级人民法院作出的,对同一件事却认定各异,足见上诉人一审判决错误。
三、巨额财产来源不明罪
一审判决认定上诉人巨额财产来源不明,却无法证明存在“不能说明来源”的情况,纯属主观臆断、客观归罪,依法不能成立。
1、一审判决办案机关对上诉人已说明的前妻陆某和女儿黄甲财产来源未进行核实,对上诉人提供的证据不予理睬,而一审判决所认定的陆某和黄甲的财产的证据不能证明待证事实
陆某的这些收入是客观存在的,在上诉人向侦查机关详细说明了这些收入的具体来源和提供了可供核实的线索后,侦查机关本应据此一一去核实,但侦查机关却严重不负责任,根本不予理睬,而是缘木求鱼地去找了一些根本不能证明陆某收入情况的证人来证明其没有这些收入。这些证人或者是与陆某未共同生活的某些亲属,或者是对陆某并没有深入了解的某些同事,他们实际上对陆某的收入和财产情况根本不了解,因为财产收入状况对每个人来说都是私密的,且陆某当年的收入途径并非都是本职工作所得,也并非完全符合当时的政策和法律,因此才对同事和亲友有所隐瞒,不为他们所知。现在一审判决仅以这些人的证言就认定陆某生前没有大额收入,并借此计算为上诉人不能说明来源的财产,明显证据不足。而在本案审理过程中,更是对这些证言未予质证既予采纳,而对上诉人一方提供的能够证实这些财产属于陆某的大量证据却视而不见。
2、一审判决在计算“不能说明来源的财产”时没有将大量上诉人家庭成员的合法收入和财产减去,计算错误
认定的应予减去的合法收入中没有包括上诉人婚前十五年、陆某婚前十二年的工资收入和上诉人参加工作四十五年、陆某参加工作二十八年工资外薪酬类收入,以及上诉人的合法经营所得、投资所得、利息所得、继承所得、赔偿所得、受赠所得和有清楚来源的外币等,并否认陆某去世时产生车祸赔偿和馈赠,以及陆某存款利息、代女儿保管的财产,上诉人再婚和其他受赠。
上诉人现在的妻子简某名下的奔驰轿车和200万的保险,女儿黄甲名下的别克牌轿车、存款518981.14元、151万元的保险,既没有证据证明不属于简某、黄甲本人个人收入所购得的财产,也没有证据证明系上诉人为她们购置,因此就应认定为属于简某、黄甲个人的财产。
依照《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》之规定,以上都应在计算上诉人“不能说明来源”的财产时予以扣除,而一审判决仍然计算在内,并予以追缴和没收,明显错误。
四、一审判决程序违法
由于一审法院在开庭时违法将三个罪名的多起指控合并调查,限制上诉人对各项指控分别陈述,在不提供任何记录条件的情况下,让上诉人对四位公诉人涉及43位控方证人十几万字证言、四十余册笔录和书证共十五项近六个小时的指控,集中做“最后陈述”;原计划三天的庭审临时缩短为七个小时;证人无一出庭作证,所有指控都没有直接证据证明上诉人的具体犯罪行为和主观故意,采信的间接证据都没有进行调查核实,证据之间存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问;掐头去尾,断章取义,对笔录“污点证人”证言获取的合法性未作说明,将指向待证事实无罪的证据予以除外,认定结论不具唯一性。
上诉人的一审辩护律师因一审案卷在开庭时才提交,庭前只移送给法院不足十分之一,因此未能完整阅卷。而在开庭过程中,法庭除第一、二起给了上诉人很短的质证时间外,其后便不断催促,让上诉人最后一并质证,但到最后又没给上诉人质证时间。
而上诉人的一审辩护人看到电脑选定的审判长和合议庭被撤换,还获知“已未审先定,快审重判”,要上诉人“放弃一审”,将重点放在二审,并将一些证据保留到二审,认为按修改后的《刑诉法》和最高院的《解释》,二审一定会开庭,连上诉状都要求“简化”,说起到“提起”作用就行。
上述原因直接导致一审判决三项罪名事实不清,定性错误,证据不足,特别是违反罪刑法定原则,刑及没有非法收受和非法占有一分钱的无辜者。
综上,一审判决认定上诉人构成受贿、贪污、巨额财产来源不明三项罪全部错误,上诉人不构成犯罪,请二审法院依法改判上诉人无罪,还上诉人清白,维护法律的公正!
辩护人:北京市尚权律师事务所律师 张雨
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