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北京市尚权律师事务所 张雨律师
众所周知，在毒品案件中，一大难点就是技侦证据深藏背后，神秘莫测，而一些被告人不认罪，其他证据又不充足的案件，技侦证据更是成为了决定案件结果的最关键证据，甚至决定着被告人的生死。毒品案件对技侦的依赖程度不次于间谍案件，绝大多数毒品案件的破获都有技侦的参与，但一直以来，因为法律依据不明确，导致律师辩护发力无着，甚至很多办案机关都不会让律师知道有技侦证据的存在，律师还在根据已知案卷材料慷慨激昂地做着无罪辩护，案子却糊里糊涂地判了。
而这一切都源于刑诉法第152条那个颠覆常规的规定：依照本节规定采取侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。如果使用该证据可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施，必要的时候，可以由审判人员在庭外对证据进行核实。既说技侦证据可以作为证据使用，却又说可以由审判人员庭外核实，不必当庭出示、举证质证。与之相呼应的是《最高法院刑诉法解释》第63条：证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据，但法律和本解释另有规定的除外。前述刑诉法第152条就是这个“另有规定”。因为有了这两个奇葩规定，导致相当长的一段时间内，技侦证据都不拿到法庭上来，不接受控辩双方的质证，只是由法官庭外核实。这显然是不合情理的，也是违背法理的。而没有了辩护人的监督，法官有没有去庭外核实，只有天知道。
这种作法理所当然地受到了律师们的的质疑和反对，因此近年来在一些地方，已经有了一些改观，比如有些地方的技侦部门会把技侦监听录音中涉及毒品交易的关键对话进行摘录，整理成了一篇文字稿，提交给司法机关，但这种方式的问题是显而易见的，在司法实践中也效果不好。而在宁夏、重庆、云南的某些法院，在司法实践中则更为前卫，已经能够把监听录音在不公开审理的情况下，拿到法庭上播放，接受控辩双方的质证，但这种作法还远远不是主流，未被绝大多数的法院所采用。
但让我们毒辩律师欣喜的是，最高人民法院印发，2018年1月1日正式在全国各级法院试行的三项规程之一《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程》，却创造性地做出了以下规定:
第1条 法庭应当坚持证据裁判原则。认定案件事实，必须以证据为根据。法庭调查应当以证据调查为中心，法庭认定并依法排除的非法证据，不得宣读、质证。证据未经当庭出示、宣读、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据。
第35条 采用技术侦查措施收集的证据，应当当庭出示。当庭出示、辨认、质证可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露有关人员身份、不公开技术侦查措施和方法等保护措施。
法庭决定在庭外对技术侦查证据进行核实的，可以召集公诉人和辩护律师到场。在场人员应当履行保密义务。
第36条 法庭对证据有疑问的，可以告知控辩双方补充证据或者作出说明；必要时，可以在其他证据调查完毕后宣布休庭，对证据进行调查核实。法庭调查核实证据，可以通知控辩双方到场，并将核实过程记录在案。
对于控辩双方补充的和法庭庭外调查核实取得的证据，应当经过庭审质证才能作为定案的根据。但是，对于不影响定罪量刑的非关键性证据和有利于被告人的量刑证据，经庭外征求意见，控辩双方没有异议的除外。
以上规定，明确载明“证据未经当庭出示、宣读、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据。”不再有“另有规定的除外”，回归到了证据采纳的正轨。更首次进一步明确“采用技术侦查措施收集的证据，应当当庭出示”，“对于法庭庭外调查核实取得的证据，应当经过庭审质证才能作为定案的根据。”这里面的逻辑关系很明确，即从此以后，技侦证据如要作为定案证据使用，就必须拿到法庭上来举证质证（方式可以不公开），如果不拿到法庭上来当庭举证、质证，则不能作为定案根据。
该规定虽然仍允许法官带领控辩双方去庭外核实证据，但这种核实不能代替庭审中的举证质证，如果技侦证据不当庭出示而仅是庭外核实，充其量仅是在其他证据已经比较充分的情况下用来加强法官的内心确信，不能作为定案根据。而对那些缺少了技侦证据则无法定案的案件，技侦证据如不当庭出示，就应该做出事实不清，证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决。
而且从该规定来看，直接说的就是技侦证据本身，不是技侦证据替代品，虽然可以采取保护措施（比如在不公开审理时出示），但不能以摘录文字稿等来替代技侦证据在法庭上出示。
律师每一项权利的进步，都是靠律师不断地呼吁、争取得来，对技侦证据应在法庭上出示这一进步即体现了这一点。权利来之不易，我们毒辩律师一定要学好、用好这一权利，使其在司法实践中被真正激活，而不是成为一纸空文，又回到技侦证据不在法庭上出示的老路上去，并继续推动律师其他辩护权利的进步！
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