|
审判长、审判员：
北京市尚权律师事务所接受被告人张某近亲属的委托，指派我担任其贩卖、运输毒品一案死刑复核阶段的辩护律师，现根据本案证据并结合相关法律法规提出如下不核准死刑意见，供合议庭参考：
本案一、二审对有利于张某的以下事实情节未予充分考虑，以致量刑过重，错误适用死刑立即执行：
一、按二审判决的认定，张某在本案中被认定的三起贩卖毒品事实，涉及毒品总量才2005.8841克，对作为第二被告人的张某不应判处死刑立即执行
依二审判决的认定，本案中张某涉及的三起毒品犯罪其毒品总量才刚刚过2千克，李某涉毒总量4千余克，而在四处毒品泛滥的今天，在很多省份，2千克冰毒已经不再判死刑，而本案中居然判处了第一被告人李某、第二被告人张某两个死刑。《最高人民法院公报》 2011年第1期(总第171期)公布四起毒品犯罪典型案件中的陈卫东等人贩卖、运输毒品案，被告人陈卫东等人贩卖甲基苯丙胺5717.16克，也仅判处并核准陈卫东一人死刑。
《武汉会议纪要》规定：毒品共同犯罪案件的死刑适用应当与该案的毒品数量、社会危害及被告人的犯罪情节、主观恶性、人身危险性相适应。涉案毒品数量刚超过实际掌握的死刑数量标准，依法应当适用死刑的，要尽量区分主犯间的罪责大小，一般只对其中罪责最大的一名主犯判处死刑一个死刑。即便是B市当地掌握的毒品死刑数量标准相对较低，本案中需要有人判处死刑，根据该规定，判处罪责最大的李某一人死刑就已经足够，张某作为本案中第二被告人，不应再对其适用死刑立即执行。
二、二审判决认定的第一起1690.8841克冰毒和第二起300克冰毒，杨某与张某同为出资人，魏某也不排除系共同出资人，杨某、魏某分散了贩卖这两起毒品的罪责，不应由张某来全部承担。
经综合对比第一、二起事实的相关证据可以看出，这两起贩毒出资人并非只有张某一人，所涉的毒品也非张某一人所有，当然罪责也不应由张某一人承担。这两起至少系杨某与张某共同出资，虽只凭现有证据不能充分证明魏某出资，导致魏某在一审阶段即未被诉至法院，但魏某系共同出资人的可能性仍不能排除。具体分析如下：
（一）第一起2014年4月份贩卖毒品1690.8841克
1、张某供述：该供述直接证明了杨某出资6万元，魏某出资3万元，张某自己出资两、三万元。
杨某拿了6万元现金，魏某拿了3万元钱，还有一个A区的叫老哥（姓姚）的给我转账了6万元，订了1公斤冰毒毒品，我拿了大概两、三万元钱……魏某给我打电话说：你上我家找我妻子汪某去取钱，我就到魏某家找的魏某妻子汪某，她给了我3万元现金。
2、杨某供述：在杨某的供述中，其虽然一开始声称他只是借钱给张某，但到后期也承认其是出资，并承认张某说事后多给他两万元是分红，并证明听张某说魏某也出资3万元。
（1）2014年4月9日中午的时候，我给张某打电话让他来找我，吃完饭张某向我借了6万元钱，张某说要去购买冰毒毒品……张某还告诉我还有一个朋友魏某拿了3万元也要和我俩在一起购买冰毒毒品，张某说咱们三个人一共拿17万元钱，购买1公斤多冰毒毒品。
（2）问：张某说卖完冰毒毒品后把你的六万元给你并多给你两万元是什么钱？
答：就是把贩卖毒品挣的钱分给你两万元钱。
（3）问：2014年4月15日公安机关查获的冰毒毒品，你们是怎么共同出资购买冰毒毒品的？
答：当时我在C市分两次给张某三千元钱、五万七千元钱，一共给了张某六万元钱。我听张某说：魏某也拿了三万元钱。张某具体拿了多少钱我就不知道了。
3、汪某证言
2014年4月14左右的一天14时许的时候，魏某给我打电话说：一会张某上家里去找你，你给他拿三万元钱。我问魏某为什么给张某拿钱，魏某没有告诉我。过了一会张某就来我家了，张某对我说魏某让我来取三万元钱，我就将魏某之前让我准备好的三万元钱给张某了，张某拿着钱就走了”。
以上证据证明了第一起贩卖1690.8841克冰毒至少是杨某与张某共同出资，认定魏某共同出资虽证据不足，但也不排除可能性，且本起中杨某出资最多，占三人出资总额的一半还多，其在本起中的罪责并不比张某小。
（二）第二起2014年3月末贩卖毒品300克
1、张某供述：证明张某和杨某、魏某对这一次300克冰毒事前都有出资，事后都有分红。
（1）我对魏某、杨某说：你俩分别能具体出多少钱，晚上去D市买东西（指购买毒品），我说完之后，杨某拿出了两万元人民币，魏某拿出两万八千元人民币，我让杨某拿报纸将这四万八千元人民币包好，并让杨某晚上和我一起去D市买东西（指购买毒品）。
（2）问：魏某知道你要来A区贩卖毒品，为什么他要给你拿钱？
答：因为他也想在中间挣点钱。
问：你给杨某打电话到麻将馆找你干什么？
答：我之前也是和杨某说过想去A区贩卖毒品，杨某也想参与并想凑钱一起到A区贩卖毒品，我叫杨某来就是让他拿钱一直商量购买毒品的事。
（3）问：老哥（姓姚）给你的12万元钱你是怎么分的？
答：这次我们一共挣了七、八万元钱，魏某连本钱一共分了四万八千元钱，杨某连本钱一共分了四万五千元钱，我自己连本钱一共分了两万七千元钱。
2、杨某供述：从其供述可以看出，杨某虽然一开始声称他只是借钱给张某，但也承认他知道了钱是用于贩毒后，就与张某、魏某一起合伙购买、贩卖毒品，事后三人都有分红。
（1）2014年3月末的一天14时许，张某给我打电话说：他要借我万元钱，我说我没有这么多钱，只有1.7万元钱，我问他，你要这么多钱干什么，张某说他打麻将玩的大输了钱，我说行，我给你送去，于是我到他哥哥开的麻将馆送钱去了，当时魏某也在场，我就将1.7万元钱给了张某、魏某也给了两万两、三千元钱。下午4时许，张某自己驾驶了一辆长城越野车，车上拉着我和齐某，我们三人就去D市去购买冰毒毒品了。
（2）问：你和张某、魏某贩卖毒品的目的是什么？
答：他俩愿意赌博没有钱了，一开始找我借钱，后期我知道了找我一起贩卖毒品挣点钱。
问：你是怎么知道张某贩卖毒品的？
答：因为今年我和张某谈合伙一起购买毒品并且贩卖毒品的事了。
（3）问：你们三个人驾车来到A区以后，是如何分配毒资的？
答：张某在A区先后几次给我了一万元钱，给了五仟元钱，给了伍佰元，魏某给我了一千五百元钱。在A区一共给我一万七千元钱，在回C的路上张某又给我了五千元钱，一共给我了两万两千元钱。张某在A区的时候给我了一万元钱让我给魏某，我给魏某了一万元钱，后来听张某说，他还给魏某两万元钱，一共是给魏某三万元钱。张某自己分的最多，但具体是多少我不清楚。
3、楚某供述：该供述印证了2014年3月这次系杨某、魏某与张某一起贩毒。
2014年3月末的那次在A区贩卖完毒品以后，张某和魏某回到C市以后，我问张某：这次赚到钱没有。张某说：这次和杨某、魏某贩卖完毒品以后杨某、魏某他俩就知道分钱，什么事也不操心。之后我才知道魏某也参与贩卖毒品的事。
以上证据虽然在出资、分红金额等细节问题上有差异，但却都反映了本起贩卖300克冰毒系张某、杨某、魏某三人共同出资，共同分红。
综上，二审判决认定的第一起1690.8841克冰毒和第二起300克冰毒这两起，二审判决已认定系张某与杨某共同出资贩卖,魏某也不能排除共同出资的可能性。在此事实下，这两起贩卖毒品的罪责理应由三出资人共同承担，相应地杨某、魏某分散了这两起贩毒的罪责。二审判决认定张某承担这两起共计贩卖1990.8841克冰毒的全部罪责，实际上是相当于认定这1990.8841克冰毒系张某一个人全部出资购买，违反罪责刑相适当原则。张某只是这两起中的出资人之一，且不是出资最多者，其也应只相应承担一部分罪责，这样才与事实相符，才能对张某公正量刑。而这1990.8841克冰毒占了本案中张某所涉毒品几乎全部的量，鉴于张某只应承担一部分责任，对其不应适用死刑。
三、二审判决认定的第二起主要依言辞证据认定，且数量应认定为冰毒250克，张某三起毒品犯罪涉毒总量尚不足2千克。
本起毒品已不存在，未查获实物，无含量鉴定，且以现金交易，无银行转账明细，无通话记录，行车轨迹也只有租车公司经营人梁某的证言，公安机关未调取行车轨迹书面证据，即本起主要是以言辞证据定罪，且张某、杨某均称受到过刑讯逼供。《大连会议纪要》规定，仅有被告人口供与同案被告人供述作为定案证据的，对被告人判处死刑立即执行要特别慎重。据此精神，对本起的认定也应特别慎重。
特别是对本起的具体贩毒数量为多少，证据反映不一，细节上存在矛盾，一二审认定为贩卖300克冰毒证据并不确实充分。张某供述称买了400克冰毒及50粒麻古，其中50粒麻古给楚某做为好处费了。杨某供述称听张某说此次贩卖了250克冰毒。楚某则供述称张某购买了李某三、四百克冰毒和50粒麻古，并给了其5粒麻古作为好处费。而李某则供述称，张某购买了其250克或300克冰毒及100粒麻古，并将这100粒都给了楚某。在此各涉案人说法不一，又未能查获实物的情况下，按一般惯例应就低认定，即只认定此次贩卖毒品为250克冰毒，没有麻古。如此张某在本案中的三起毒品犯罪的涉毒总量应为1955.8841克冰毒，尚不足2千克。
四、本案中存在特情介入，且不能排除存在数量引诱，不应判处死刑立即执行
本案一审期间，A区公安分局禁毒大队在2015年5月12日出具《情况说明》，称“2014年1月份，A区公安分局禁毒大队民警通过特情反映获得一条重要线索，E省籍男子张某、魏某在A区有涉嫌贩卖毒品嫌疑”。2015年11月17日，A区公安分局禁毒大队第二次出具《情况说明》，内容除与前一《情况说明》一致，承认存在特情外，还增加了“A区公安分局禁毒大队民警在此案侦查破案过程中没有犯意引诱，没有数量引诱”。
而在本案二审期间，F省人民检察院直接要求说明“A区公安分局禁毒大队通过特情获得张某贩卖毒品案件线索的具体过程，特情人员是否为张某贩卖毒品案件的参与人员，请提供特情人员身份情况”，意即要求明确说明谁是这个特情人员，及该特情人员在本案中具体做了什么特情工作。但A区公安分局禁毒大队在这次出具的《情况说明》中仍对此遮遮掩掩，对F省人民检察院的要求不做正面回答，拒不明确说明谁是特情人员，只说线索来自抓获的吸毒人员古某，而且不再提存在特情之事。但从该《情况说明》及古某的证言中可以看出，古某不过是被抓获后正常交代了她吸食的毒品购自张某而已，这显然与特情的概念不符，其也不是公安机关的特情人员。
既然古某并非本案中的特情人员，那本案中的特情人员是谁？A区公安分局禁毒大队出具的三次《情况说明》对此一直回避无非是出于保护特情人员人身安全的考虑。但如此就不得不让人怀疑本案涉案人员中某人是特情人员，那么相比较而言，最有可能、嫌疑最大的还是姚某。姚某是A区本地人，具备成为本案特情的基础条件，而姚某又是张某、杨某、魏某三人贩毒的最主要下家，张某等三人从E省贩运至A区的毒品基本上都是卖给了姚某，特别是最后这1690余克中的1000克，直接就是姚某订购的，并交了订金6万元。而A区公安分局禁毒大队称已经对姚某上网追逃，但经张某家属查询，这并不属实。
总之，虽然公安机关的《情况说明》中不承认本案中存在犯意引诱、数量引诱，但在不能排除姚某就是特情人员的情况下，公安机关的这一说法显然不能令人信服。因为如果姚某是特情人员的话，那么他向张某等人订购1000克冰毒的行为，显然就是数量引诱，根据《大连会议纪要》规定，对张某应当依法从轻处罚，即使毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，一般也不应判处死刑立即执行。退一步讲，即便不能确实认定姚某就是特情，至少也不能排除，相应也不能排除本案存在数量引诱，根据《大连会议纪要》规定，在考虑对张某判处死刑立即执行时，要留有余地。
五、张某积极协助抓获楚某、李某应作为酌定从轻情节予以考虑
张某被抓获后，即于次日（2014年4月16日）通过对楚某进行辨认确定了楚某，同年5月7日公安机关在C市抓获楚某，经审讯楚某，其对李某进行辨认确定了李某，并最终在同年5月15日在D市市抓获了李某。
A区公安分局禁毒大队于2014年10月29日出具《说明》，也证实张某主动交代了贩卖毒品的犯罪事实，并愿意配合公安机关工作，交代了其介绍购买毒品的犯罪嫌疑人楚某及犯罪嫌疑人上线阿哥（李某）的犯罪事实，为抓获犯罪嫌疑人楚某及犯罪嫌疑人阿哥（李某）起到了重要作用。
张某主动交代同案犯与上下线之间的犯罪事实虽不能构成刑法上的立功，但对于案件的顺利侦查，对抓获楚某、李某起到了重要作用，具有重大积极意义，应作为酌定从轻情节予以考虑。
六、本案第一起张某贩卖1690.8841克冰毒系在公安机关监控下进行，该批毒品不可能，也未流入社会，未造成实质性危害，应酌情从轻
A区公安分局禁毒大队在2015年5月12日《情况说明》中载明，本案系通过特情和技术侦查破获，这就决定了二审判决中认定的第一起1690.8841克冰毒从一开始即在公安机关的监控之下，根本不可能流入社会。同时如前所述，本案中存在特情介入，《<全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要>（大连会议纪要）理解与适用》(文/高贵君、王勇、吴光侠,《人民司法·应用》2009年第3期)载明，因特情介入,被告人的犯罪行为一般在公安机关的控制之下,毒品一般不会继续流入社会,其社会危害程度大大减轻,这在量刑时应当考虑。而事实上也是如此，张某等人刚刚把毒品运输到A区，就被A区公安分局民警抓获，未造成实质性危害，这应当作为酌定从轻情节予以考虑。
综上，一二判决在事实认定与量刑上存在重大而明显的问题，而张某在归案后也一直如实供述，认真悔罪，还有挽救的余地，恳请贵院秉持公平、公正、少杀慎杀的原则，不核准张某的死刑，给其一次悔过自新、重新做人的机会！
以上意见，请采纳，谢谢！
辩护律师：北京市尚权律师事务所律师 张雨
年 月 日
|
