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汤光仁、王向丽，云南天外天律师事务所
《中国律师》杂志2017年第6期
毒品案件是判处并执行死刑最多的非人身伤亡类刑事案件，而特情引诱却是毒品案件中被告人免死的“丹书铁卷”。因此，对于“特情引诱”情节在毒品犯罪死刑辩护中的运用值得进行深入的探究。
一、“特情引诱”情节辩护的现状及分析
（一）不能准确理解“特情引诱”的概念与具体含义，将其与控制下交付、技术侦查措施混淆或等同
特情引诱并非一个随意的个人定义，而是具有明确的司法界定和出处，是特情侦查过程中的伴生品，它产生并存在于特情侦查过程中。最高人民法院《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《南宁会议纪要》）、最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《大连会议纪要》），都对此作出了详细明确的界定。特情引诱是重要的法定情节，虽不会影响定罪，但是直接影响量刑，而且尤其影响死刑立即执行的适用。
认为“控制下交付”、“特情贴靠”、“特情情报”、“化装侦查”、“技术性侦查措施”就是特情引诱，是一个比较常见的误区，但实际上前述情形均非特情引诱而是特情侦查手段或者技术侦查措施，并且他们不会影响定罪和量刑。对此《刑事诉讼法》、《武汉会议纪要》、《南宁会议纪要》都已经作出了明确的解释，在《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》中也予以了充分的肯定。
（二）不了解毒品犯罪本身及侦查的特殊性，以普通刑事案件的常规思维分析案情，组织辩护
普通犯罪的侦查是对既往犯罪过程与现场的还原，而毒品犯罪的侦查更多是对新犯罪的控制与证据（现场）固定，只有极少部分是对既往犯罪过程与现场的还原。
毒品犯罪本身和侦查的特殊性，促使特情侦查方式广泛介入到毒品犯罪的侦查之中。如果不认识毒品案件自身及侦查的特殊性，以普通案件的思维方式审查毒品案件证据会出现很多不合常理的现象，容易想当然地认为案件存在这样那样的问题，并误导辩护人的辩护思路与方向。
（三）选择“特情引诱”辩护思路不坚决、自相矛盾、拖泥带水
特情引诱是一个量刑情节，一旦选择以该情节辩护等于变相承认了有罪。但是特情引诱的案件通常会出现众多疑点，因此究竟选择疑罪从无的辩护策略还是有罪从轻的辩护策略，时常让辩护人举棋不定；部分辩护人会选择“骑墙式”辩护，但是针对毒品案件特情引诱的情节选用“骑墙式”辩护极易产生自相矛盾的后果，即或将定罪与量刑分开进行也仍然会自相矛盾。最终在法庭辩护时会观点不明、逻辑不清、语焉不详。既不能完整地陈述自己的辩护观点，也无法组织有效的证据佐证和支持自己的辩护。
（四）无法有效地组织疑点，深刻地揭示合理怀疑，或者试图证实“特情引诱”，徒劳无功
特情引诱的证据与痕迹通常不会显而易见的出现在案卷之中，因此当辩护人发现特情引诱的影子时总是力求在这一个影子之下找到特情引诱的确切证据并最终将其证实。
事实上这样的做法多是徒劳无功地结果，而且过度地纠结一个疑点极易导致对于其他疑点的忽视。当特情引诱确实存在案件之中时，一个疑点之外通常还有更多的疑点值得关注，这些疑点需要按照辩护思路以逻辑的链条进行串联，其中还必然涉及到对于部分疑点的舍弃，最终要形成合理的怀疑，往往需要对于多个疑点的串联分析甚至有意放大。
（五）法庭陈述时未能科学设定特情引诱的位置，总被法院打断，无法完整陈述对特情引诱的意见
在辩护过程中，对于特情引诱问题无法与法官进行有效的交流，一说特情引诱情节就被法官打断。究其原因，一是辩点不明确，法官不知道辩护人要说什么，究竟是非法证据要排除，还是当事人被人陷害而无罪？或者案件存在特情引诱要从轻？二是辩点无逻辑，即或明确辩点为特情引诱要求从轻处罚，但是特情引诱从何而来？归在何处？如何引诱？何种引诱？并无层次与逻辑，只是罗列一堆可有可无的怀疑，不见头绪；三是缺乏论证，牵强附会地怀疑，从头到尾只是怀疑，而且毫无根据地怀疑，并不利用逻辑分析及在案证据佐证自己的怀疑。
二、特情引诱情节在辩护实践中的定位
（一）特有
特情引诱情节为毒品犯罪侦查所特有，是比较容易理解的内容。特情引诱情节滋生在特情侦查过程之中；结合前文中对于特情引诱的具体解释，可以直观地看到它仅存的合法性是来源于毒品案件的审理会议纪要，而且是被公权司法主体公认和默许的有效侦查手段。
特情侦查作为技术侦查措施的一个特殊部分，通常需要特定人员的直接参与，因此从特情运用、证据转化、法庭获取、人员保护等方面，都比普通技术侦查措施所形成的证据更难呈现在法庭；而特情引诱更是潜伏在特情侦查之下的高度机密，不论其究竟如何发生，都是不可告人的秘密，甚至有违法犯罪之嫌。
因为其诞生独特而且所涉证据无法收集和呈现，因此在刑事诉讼中当事人难以察觉，侦查部门不会主动承认，检察机关无从审查，人民法院无法在审判中查实，辩护人通常也无从论证，但是其时常真实地存在。
（二）重大法定情节
特情引诱作为量刑的情节虽然在《刑法》中未作明确的规定，但是在《南宁会议纪要》和《大连会议纪要》中却均有明确的规定。其不仅直接针对是否对被告人判处死刑立即执行发挥重要作用，还对普通量刑发挥重要作用。特情引诱情节对量刑所发生的影响为法定“应当”从宽处理。故此特情引诱情节不仅是法定的从宽处罚情节（包括从轻、减轻、免除处罚），而且还是特别针对死刑立即执行的限制量刑情节，其法定性与重要性不言而喻。
（三）几乎无法证实
特情引诱用通俗的语言表示就是侦查人员在侦查过程中滥用职权或者渎职的行为，这本身就是违法甚至犯罪。相关的证据材料均掌握在侦查人员或者侦查部门的手中，期望前述主体如实全面地提供对应的证据资料，是典型的自证其罪，一方面违背法理原则，另一方面也背离人性与规律。
此外，根据侦查与审判的权利分配，审判机关虽然有权要求侦查机关对于特情介入的相关情况予以说明，也有权对特情提供的情况按照证据标准予以审查，但是并无调查的权利，特情引诱不存在侦查与审判的前提，特情说明所体现的只是一种态度而不是事实。
因此针对特情引诱的证实，因为先天固有的证据不足，几乎永远不可能实现。不要力图证实特情引诱的情节，并为此呕心沥血。笔者检索了全国裁判案例及网络公开案例，最终证实特情引诱的案例仅有甘肃马进孝诈骗案一起（涉及：彭清、杨树喜、荆爱国三起毒品犯罪冤案）。
（四）需要处处证明
特情引诱因为先天的证据不足，司法实践中几乎无法证实，这不仅是律师的痛点，也是法官的痛点。因此审判机关在形成两个会议纪要时，已经特别作出了补救性规定，即当辩护人在辩护过程中提出了针对特情引诱的具体怀疑，并且有效地论证了怀疑的合理性时，即或最终无法查实是否真实存在特情引诱的情节，也应当按照存疑利益归于被告的原则，对被告人作出有利的处理。
确切地说，除了像马进孝案件那样的例外，律师就算有“大闹天宫”的本事也无法证实特情引诱情节。那么实践中究竟还能否针对特情引诱情节辩护？答案是肯定的，也必须要辩护。那么究竟该怎样辩护呢？需要我们精准地找到疑点，并通过有效地组织疑点展示关于特情引诱的怀疑，还需要通过逻辑分析及在案证据论证怀疑的合理性。
整个公安机关的侦查过程犹如用木头建造了一幢阁楼，辩护人要做的是首先通过证据分析将阁楼全部拆散为材料，然后按照“特情引诱”的思路，以原来的材料重新建造一幢建筑，使法官完整地看到一幢新建筑，并合理地怀疑以前的设计和建造可能是不合理甚至错误的。所以：
1、大胆怀疑，严密论证。
特情引诱始于怀疑也终于怀疑，但是其过程并非怀疑，而是论证。因为关于特情引诱的情节并不会存在对应的证据，因此其天然就具有了各种可能。辩护人怀疑的起点不受限制，但是辩护人怀疑的归宿在于法官的自由心证和内心确信。所以除去怀疑之外，还需要通过案卷中已有的其他疑点和证据佐证特情引诱的情节，并且这种论证需要达到足以说服自己，进而说服法官的程度。故此特情引诱情节不仅是一个辩点，而是一场辩护，它必须从头至尾一气呵成，逻辑严密、有理有据、水到渠成。
2、老老实实，异想天开。
特情引诱最终需要有力的论证。辩护人必须老老实实地仔细分析侦查过程中形成的每一份证据，发现并归纳每一份存在疑问的证据。同时辩护人还要异想天开地重新侦查整个案件，通过理论上的模拟侦查分析去判断如果按照侦查机关所述的侦查方式与过程，是否可以得到与本案完全一样的结果，尤其是案件的核心细节是否能够吻合，是否会出现前面所发现的问题，这种问题的出现是否还有其他的可能？是否符合逻辑？是否能够印证自己关于特情引诱的怀疑，如何印证？
3、理性取舍与二难推理。
以什么方式向法官陈述能够引起法官的共鸣？针对特情引诱情节不需要神勇的试图寻找或者论证真相，而应当竭力完美地论证一种合理的怀疑，也只需要论证一种合理的怀疑即可。合理的怀疑可以佐证怀疑本身的证据与可能降低侦查部门诚信度的证据，均是论证过程的重要支撑。尤其是推理的运用会更加直观地让法官看到侦查部门诚信度的缺损。特情引诱情节基本不会得到明确的认定，但却是法官内心影响到最终量刑的重要砝码。
针对特情侦查手段与特情引诱的区别，侦查群体的认识已经远远超越了辩护群体，因此越来越多的毒品案件中侦查部门开始主动明示“技术侦查”、“控制下交付”、“情报线索”、“特情贴靠”、“化装侦查”等情节。这对于辩护的展开与运用既有利也有弊，更是难点所在，可谓是“路漫漫，其修远兮”。
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