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作者：安宁
靠精神不能赢官司。刑事辩护不仅要有激情，有情怀，也要有技术。没有技术，只有激情和情怀，辩护就会变成空洞的呐喊。本文中我就谈一谈毒品死刑案件辩护中的一些技术，与大家交流探讨。
今天交流的题目有三个关键词，毒品犯罪、死刑、辩护。
就“毒品犯罪”而言，全世界的共识是严厉打击，我国也不例外。之所以如此，是因毒品犯罪的社会危害巨大，对国家、对社会、对家庭、对个人，有百害而无一利。一旦染上毒品，轻则倾家荡产，重则人财两空。从中央文件以及最高人民法院的武汉座谈会纪要看，我国对毒品犯罪的严惩态势将延续下去。在这种严打的思路之下，毒品案件的证据标准在一定程度上会降低，对瑕疵证据甚至是违法获取的证据（比如刑讯逼供）的容忍度会大一些。也就是说，与其他案件相比，在重大毒品案件中，证据上的缺陷对定罪或者量刑的影响相对较小。不认清这个现实，可能会在个案的处理上过于纠结，忽略了重要事实，辩护就会出现偏差，甚至丢了西瓜，捡了芝麻。
第二个关键词是“死刑”。死刑是一个沉重的话题，死刑的合理性、必要性时刻备受争议。我国这些年在废除死刑方面做了许多努力。在立法上，刑法修正案八削减13个死刑罪名，刑法修正案九削减了9个罪名，总量不少，但作用不大，因为这些死刑罪名在实践中基本是“死条款”，很少使用。在目前的立法状况下，必须通过司法的努力来切实现实死刑的适用。司法实践中，判处死刑的案件，主要有两大类，一类是杀人类犯罪，包括故意杀人罪、抢劫杀人、绑架杀人等案件，另一类就是毒品犯罪案件。近年来还出现一个趋势，那就是毒品实际判处、执行的死刑数量比例在上升。原因在于，杀人类案件，现在可以通过民事赔偿、达成调解协议的角度少杀。对办案机关来讲，有一个出路和口子，说白了，就是有理由不判死刑。最高人民法院也努力地在促成杀人类死刑案件的民事和解，尽量少杀，不少案件在死刑复核阶段因达成民事调解被发回重审而改判。但是，毒品犯罪案件却没有这样的出口。一旦数量达到了，证据确实充分了，就没有理由不判处死刑。
第三个关键词就是“辩护”。谈到辩护，我觉得有点班门弄斧了。在过去的七、八年时间里，我的身份是公诉人，没有辩护的经历。但是，因为我办理的案件都是死刑案件，案件都有辩护人，所以有幸与大律师在法庭上相遇、切磋，领略了很多知名律师的风采，学习了很多。但是也见过许多不尽如人意、甚至是失败的辩护。多数不成功的辩护表现为观点没有击中要害，泛泛而谈、不疼不痒。之所以辩护效果不好，原因很多，有的可能因为办理刑事案件的经验不足，有的可能是没有认真阅卷、认真研究，还有的可能是没有完全认识到毒品死刑案件的特性，以一般案件的思路、方法来办毒品案件。当然，因为我没有辩护的经验，今天更多的是以一个前公诉人的角度，谈谈公诉人办理毒品死刑案件的思路和视角，以及我所了解的毒品死刑案件中的那些“秘密”。这种换位的思路，或许能给各位律师以启发。
一、一定纯度基础上的数量是判处死刑的主要依据
不管是法官，检察官还是辩护人，介绍一个重大毒品案件的时候，第一句话往往就是我办的案子毒品数量多少多少（当然，数量多不能代表疑难、复杂。实践中往往是小案难办）。表明，大家潜意识里都认为毒品数量对毒品犯罪的量刑极其重要。我主张“毒品数量是判处死刑的最主要依据”，可能会有人提出异议。理由可能是，比如武汉座谈会纪要规定，毒品数量是判处死刑的主要情节，但不是唯一情节。你在这里讲，是不是太绝对了？是不是与法律规定相悖？我想，这是两个层面的问题。座谈会纪要是从立法层面讲，我是总结司法实践的规律，因为在司法实践中，如果数量达不到判处死刑的标准，根本不需要，更不允许考虑适用死刑的问题，所以我讲毒品数量是判处死刑的最主要依据。下面讲三个观点。
1、从横向看，全国各地实际掌握的判处死刑的毒品数量标准不一，相差很大。
一般而言，毒品犯罪的重灾区，如云南，实际掌握的判处死刑的标准是低的，目的在于重点打击，以严厉惩罚震慑犯罪，实现一般预防的目的；而在毒品犯罪形势相对较好的地区，如上海，实际掌握的标准要比云南高。这是实务现状，最高人民法院在死刑复核时，也是根据各地实际掌握的标准进行。
当然，可能有人会提出质疑，讲这样不对啊，同样是中华人民共和国，为什么不一致？凭什么在我这里不判死刑，到你那里就判死刑了？法的统一性哪里去了？
从理论探讨的角度，这种质疑并非完全没有道理，但在个案辩护上没有多少作用。如果非要坚持，反例其实存在。比如，我国刑法347条规定，贩卖冰毒50克就可以判处死刑。但我们都知道目前实务中的标准远远超出了这个规定。所以，我们要理解现实和立法规定是存在一定差距的，也要理解刑事政策存在的必要性和正当性。明白这个背景，就能对为什么不同省份的量刑标准不一致有一个全面的认识。明白这个背景，在辩护时就应该去想法设法搞清楚案件发生地实际掌握的标准，而不是用其他地区的标准来进行比较，来进行论证，因为这样的辩护往往是没有说服力的。
2、从纵向看，在限制死刑、控制死刑适用的政策背景之下，为了减少毒品犯罪的死刑适用，各地法院实际掌握的判处死刑的数量标准会逐步提高，而这种提高往往会导致部分未决犯“起死回生”。
今年年初两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》出台之后，坊间流传一个段子。说是《解释》出台后，看守所里面的欢呼雀跃，高呼我党万岁，监狱里面的捶胸顿足，破口大骂，最惨的是那些通了关系争取尽快判决到监狱服刑，刚到监狱司法解释出台了。所以从这个意义上讲，对毒品死刑案件辩护时，不要求快，程序越慢，机会越多，万一刚好碰上标准提高了，不就活下来了吗？
3、毒品含量必须达到一定的标准。
我国刑法对毒品的认定规则是，只要含有相关毒品成分，不论含量多少，都认定为毒品，这是定性方面的要求。刑法347条规定的量刑档次，最主要的依据是毒品数量。但是，对于死刑案件而言，不能仅关注毒品数量方面的要求，还应该关注含量方面的要求。
根据两高三部2007年《办理毒品案件适用法律若干问题的意见》，毒品犯罪判处死刑必须有含量鉴定。为什么？因为只有含量与数量一起，才能更客观、更全面地衡量毒品的社会危害。否则，即便数量超过判处死刑的标准，仍不能判处死刑。因此，我们必须理解，判处死刑的数量标准讲的是达到一定纯度基础之上的数量，而不是任意纯度的数量。
曾经有这么一个案件，被告人贩卖冰毒十几千克，但是含量仅1%左右，折算成70%多的冰毒，数量尚未达到实际掌握的判处死刑的标准，故二审我们建议作出“公正”审判，二审法院采纳了这个意见，改判死缓。因而，在做毒品死刑案件的辩护时，我们必须注意，没有含量鉴定的不能判处死刑，含量极低的需要折算，折算后尚未达到数量标准的，也不判处死刑。比如，目前甲基苯丙胺晶体的含量都在60-70%多，如果明显低于这个标准，就应当就行折算。
二、共同犯罪罪责最重的判死刑
大宗毒品犯罪的显著特点之一就是共同犯罪多，单人犯罪少。共同犯罪的量刑原则是，按照各共犯在共同犯罪中的作用地位量刑。因而，在毒品死刑案件中，应当充分注意到被告人在共同犯罪中的地位作用，精确、细致区分。实务中，一般的规则是：
1.主犯判死刑，从犯不判死刑。这个很好理解，不再赘述。
2.同为主犯，地位作用也有区别，应该细致区分。这个细致区分，离不开前面所讲的一个前提，即我国限制和控制死刑的政策。在这个政策的影响之下，一般案件如果不是数量极大，实务中基本仅判处一个死刑。因此，在这样的案件中，是否被判处死刑，不是取决于自己犯的罪行是不是严重到应当判处死刑的程度，而是取决于与其他同案犯相比，看谁的作用地位更轻，是同案犯之间的赛跑。区分的基本规则有，提起犯意的比附和的作用地位高，积极联系上下家的比消极配合的作用地位高，出资的比不出资的作用地位高（出资多的比出资少的作用地位高），以贩毒为业的比偶尔参与的作用地位高，获取销售利润的比拿少量固定报酬的作用地位高，等等。这些区分必须通过对证据的细致入微的分析才能得出，只有这样才能为当事人争取到最大的利益。
为了达到这个目的，有两个小的技巧。一是在工作方法上，可以通过列表的方式突出进行比较，图表直观、清晰，法官容易阅读理解。二是注意法庭辩护意见发表方式。一种方式是，讲另外的被告在共同犯罪中的地位作用如何如何高，罪行如何如何严重，另一种方式是，讲自己的当事人比其他被告的作用地位低。这两种方式，我觉得第二种更好，因为这种方式不易引起其他辩护人、被告人的反感。而第一种方式像是公诉人在指控犯罪，与辩护人的身份不符。
3.同案犯在逃时，应全面分析在案的被告人作用地位。在毒品犯罪案件中，经常出现的情况是，被告往往不是同一时间被抓获的，甚至有的被告可能在很长的一段时间内抓捕不到，在此情况下，司法机会一般会对已经到案的被告人先行审理。根据毒品犯罪的规律，往往是大毒枭在幕后，其他作用地位相对较低的人冲在第一线，这样的人被抓的几率就会大于毒枭。在这样的案件中，一定要把视野宽到全部犯罪人，而不能仅仅局限于在案处理的被告人。否则，自己的当事人可能在在案处理的被告人当中作用地位最大，因而被判处死刑。
4.注意分案处理的情况。这个问题与上一个问题有关，也与毒品案件管辖混乱的现状有关。上一个问题谈到，其他被告无法到案的情况，而这里要讲的是，被告人到案时间尽管不同，但是相隔不久，但案件可能被指定给其他侦查机关办理。前面已经谈到，死刑判决的一个重要规则是，一个案件一般仅判处一个死刑。因而，从辩护的角度来讲，要注意或者跟踪其他被告人的处理情况，进而比较被告之间的作用地位，避免自己的当事人在同案处理的案件中因为作用地位最大而被判处死刑。实践中有极端情况，三名被告人先后到案，公安机关并案移送审查起诉，公诉机关分案处理，三个被告人一审均被判处死刑。但是在二审中，很遗憾，我没有听到辩护人提出因分案处理、需要与其他被告人相比作用地位的情况。发现这样的案件线索也不难，因为另案处理的被告人会在起诉书、判决书上说明另案处理，关键是要有这种意识，去发现，发现了才可能利用这个去辩护。
5.上下家不是共同犯罪。这个是理论上可能会有争议，但实践中一般不认可上家与下家是共同犯罪，武汉会议纪要也进行了明确。所以在上下家被同案处理时，坚持认为上下家是共同犯罪，倒不如从谁起意交易、谁更积极主动等方面辩护更为有效。
三、看懂、看透技侦措施及技侦证据
在大宗毒品犯罪中，技侦措施的使用十分普遍。实务中，技侦措施的作用在于三个方面，发现犯罪线索、抓捕嫌疑人、获取技侦证据三个方面。这里主要谈技侦措施以及技侦取得的证据（材料）。
1.技侦措施在实务中存在的问题
首先，就技侦措施的审批程序而言，根据刑诉法第148条的规定，重大毒品犯罪采取技侦措施，应当同时符合两个条件：第一，必须在立案以后；第二，必须经过严格的审批程序。但是，毒品案件的卷宗中很少（基本没有）有采取技侦的审批材料，技侦措施是否经过审批、是否超过审批的时限、是否与审批的种类不符等都无法查明，即采取技侦措施的合法性无法证明。
其次，就技侦证据转化而言，目前没有统一的规则，实践很乱。实务中存在的方式有：（1）侦查机关做书面记录，记录人签名盖章（有的签名盖章也没），但是这种记录是否全面、是否准确也值得怀疑。就全面性而言，办案人员会不会因定案需要而舍弃一些对被告人有力的内容，是值得怀疑的问题。就准确性而言，中国语言十分丰富，方言、俚语、行话很多，而记录人员由于社会阅历、语言能力、理解能力的限制，导致记录的内容与客观情况可能会有所区别。因而，影响到准确性。针对这种情况，实践中极个别案件会使用声纹鉴定，但声纹鉴定的科学性还不是很高。（2）实践中还有一种转化方式，即根据技侦记录，长段发问，要求被告人回答“是”还是“不是”。这种方式有诱供之嫌。技侦措施的这些先天性缺陷，都需要在辩护时予以充分的注意。
最后，技侦证据的质证规则离庭审实质化要求还有差距。刑诉法第152条规定，必要时，技侦证据可以由审判人员在庭下核实。实践中，这条规则演变为，技侦证据全部在庭下核实，不在开庭时公开质证。（但是，近期也有新的倾向，如果辩护人坚持，有的审判人员会让辩护人阅看相关记录。）
上面讲了技侦证据的三个问题，既是问题，又是非常好的辩点。非常遗憾，在我的办案经历中，很少见到辩护人提到这样的问题。而是一直在论述根据所谓在案证据，被告人不构成犯罪，应当无罪释放，辩护效果可想而知。是不是真的认为案件没有技侦证据？如果明知有，仍然不从技侦证据本身去辩，是一种不合格的辩护策略。
2.技侦证据虽在幕后，但作用关键：第一，一定要注意到技侦证据在大宗毒品案件中十分普遍，第二，作为辩护人还要理解，有技侦，案件怎么办。
举个例子。在某人住处查货20公斤冰毒，定什么罪？我想第一感觉是定贩卖，因为这么大的量放在家里，不可能全部用于吸，不可能全部用于送，最大的可能是拿来去卖，因而可以推定有贩卖毒品的故意，定贩卖。但是我们可能看到这样的案例，比如在家里查获了30公斤冰毒，而判决却认定了非法持有毒品罪。什么原因？绝大多数的回答肯定是证据问题--没有证据能够证明他实施了贩卖的行为，证明贩卖的证据缺少。这个回答没有错。但是这里的“证据”到底是指的是哪些证据？好多人认为是判决书采信的证据。根据严格的证据裁判原则，似乎这个回答是没有问题的。但如果只认识到这一点，我觉得还不深刻，而且会给毒品犯罪的辩护带来错误的思路。再举一个相反的例子。如果你研究大量的毒品犯罪的案例，你会发现好多案件判决书中根本没有能证明被告有贩卖的主观故意的证据，怎么就定了贩卖毒品呢？是不是判错了？其实不是。因为判决书的背后还有技侦证据（材料）。所以，30公斤定了非法持有没有定贩卖，不仅是判决书中列明的证据不能证明贩卖，更重要的是，技侦材料中也没有定贩卖的证据，所以定非法持有。要理解，是技侦材料不能证明被告人是贩卖，而不是判决书中没有定贩卖的证据。只有理解到这个程度，才是到位了。（当然这里还透露出另外一层含义，技侦不光是对被告人不利的，技侦中也有对被告人有力的证据。）同样，那个判决书中没有贩卖证据而最终定贩卖的，也是因为技侦。
讲技侦措施重要，还有另外一个方面的含义，因为技侦不仅影响定罪，也影响量刑，甚至决定到死刑的适用。毒品案件中，常见的一个辩护观点是，毒品没有流向社会，没有造成实际的社会危害，不应对被告人判处死刑。但是往往判决对这样的辩护理由不予采纳。许多辩护人对此十分纠结，控诉现在的法官太狠了，没有造成实际的危害，仍然判处死刑，一点都不人道。事实真的是这样吗？办理毒品案件，你要知道办案机关手里有技侦，这是公开的秘密。不然公安机关怎么就这么牛？在高速公路道口，拦截了一辆车，一搜，车上几十公斤冰毒。其实人家早就盯上你了，只是在等待一个合适的机会动手。所以，你要明白，在被定罪、被查获的毒品背后，之前可能有许多宗、许多次、更大量的毒品已经流向社会了。明白了这个道理，才算真正的看懂了判决。可能会有人讲，为什么第一次发现的时候不抓捕，非要等到“养”大了再抓？还可能有人讲，判决书上没有认定的事实，就不能作为定罪量刑的依据！这是问题，但不是今天要讲的问题，今天的目的是给大家提供思考的方向。
四、全面认识、善于利用毒品查货环节的问题
《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》今年5月24日已经出台，规定十分详尽、具体。有人就认为充分发挥这个规定的作用，辩护的空间更大了。我认为从长远看确实如此，但是目前应该保持谨慎的乐观。关于毒品当场称量、封存等，其实司法解释早就有规定。但实践中真正做到的有多少？真正因为这些瑕疵（或者违法）而判无罪或者从轻判决的有几例？我想大家可能心里十分清楚。所以，我想谈的是，在具体案件的辩护中，只谈没有现场称重，没有现场封存等等，而不进一步通过其他证据使法官内心产生怀疑，即毒品可能会被污染或者人为添加等情形，很难起到实际作用。因此，我们得正确的理解这个规定，因为现实和立法规定是存在一定差距的。这是讲的一个大方向问题，下面谈一谈一些细节性问题。
现在，在实践中，侦查人员也注意到搜查、扣押的重要性，并采取一些方法尽量规范固定证据，比如，对搜查现场进行录像。但拍摄质量却存在许多可推敲之处。从道理上讲，拍摄的焦点应当是毒品，怎么搜到的？毒品的放在什么地方？什么包装？晶体还是液体还是粉末状？毒品是怎么让嫌疑人辨认的？怎么封存的？这些过程应当有，没有做到就有理由去怀疑。
还有许多案件，侦查人员扣押毒品，录像也有，但是因为扣押的现场是在高速公路道口，必须得把毒品带回办案机关，但这个过程还是比较随意的。比如，在一个案件中（非死刑案件），公安机关抓获了欲进行交易的毒品上下家，当场查获了毒品。但是在将毒品带回办案机关的时候，只有一位侦查人员，侦查人员将毒品带回办案机关之后，把毒品遗忘在了车上，后来经过24小时才想起来。一位办案人员携带毒品，在车上遗留24小时，这些过程就有很多文章可做。后来这个案子的下家对购毒的数量有辩解，称不是后来侦查机关认定的那么多，办案机关费了很多周折才把案件消化掉。如果死刑案件中也存在这样的问题，保命还是有希望的。
再谈一个案件。公安机关抓获了犯罪嫌疑人，但是没有查获毒品。嫌疑人交代毒品在车门的夹层中，因为这个车门做了特殊处理，所以侦查人员无法打开。然后侦查人员就将车开到修理厂，用专业工具将车门打开了，查获了毒品，后来拍照让嫌疑人辨认，嫌疑人称自己是马仔，没有见过毒品，不知道是不是这样的，而主犯不认罪。这样一个查获过程，完全是在侦查人员的单独参与下完成的，其中也有很多可以怀疑的地方。侦查机关留下了这样的瑕疵，这样的空间（当然不是有意的），辩护人就要去把他利用好，利用充分。
最后谈一下指纹，提示一些思路。规范的搜查、扣押要求侦查人员戴手套。但是不戴，会产生什么样的后果？会不会损害指纹？毒品案件中，我们经常看到侦查机关出具个工作情况，说指纹没有鉴定条件。但是为什么没有鉴定条件？是不是搜查、扣押的时候不小心破坏掉了？如果你的当事人是运输毒品，如果能检验出来包装物上面有其他人的指纹而不是你当事人的指纹，如果他进而否认明知，是不是可以印证一下呢？还有另外一种情况。有的搜查过程中，公安机关由于执法不规范，让当事人接触了毒品，后来在包装物上检出了他的指纹，但是这个指纹鉴定的意义就不大，因为不能证明是作案时留下的还是搜查时留下的。所以，规范扣押很重要，如何利用不规范扣押来辩护，思路更为重要。
总之，在办理毒品死刑案件过程中，要充分了解毒品死刑案件的特点，要充分了解毒品死刑案件使用的特殊侦查手段，要充分了解司法规则，要充分了解公诉人、法官的办案逻辑。 |
