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重庆智豪律师事务所 张智勇
1.国家工作人员套取的公款中用于支付原单位业务回扣费用的部分，是否应当计入贪污数额
规则：通说认为，国家工作人员套取公款后，再将部分钱款用于原单位公务支出，不论出于何种原因，均应全额计入贪污数额，理由是该行为属于犯罪既遂后的赃款处置行为。然而，本案中各被告人对第三方公司替原单位支付的业务回扣费用，在主观上没有非法占有的故意，在客观上也未实际控制和占有；同时，该部分业务费用支出客观上有利于原单位开展业务，各被告人实施的贪污犯罪未造成原单位的财产损失。鉴于此，第三方公司代原单位支出的上述违规业务费用不属贪污对象，不应计入相关被告人的贪污数额。案例索引：杭州市中级人民法院判决“陈强等贪污、受贿案”，载《刑事审判参考》总第102集。
2.向纪委投案，如实供述的，认定为自首
观点来源：（2014）新刑二初字第0174号
被告人Y主动向区纪工委投案，并如实供述上述犯罪事实。被告人Y案发后自动投案并如实供述自己的罪行，系自首。
3. 如何审查认定国家出资企业中国家工作人员的身份
规则：被告人参加工作时其身份是国有企业工作人员。公司改制后属于国家出资企业。被告人和公司签订的劳动合同是长期技术服务合同，案发前为国有资本控股公司聘任的某项目部财务会计部部长。根据现有证据，被告人是由公司人力资源部根据岗位缺员情况提名，经主管领导总会计师同意，报公司总经理决定并签发聘任书，没有经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定。即没有国有资产监督、管理机构，国有公司、企业、事业单位和上级或者本级国有出资企业内部的党委、党政联席会批准或者研究决定其任职。目前亦无证据证实被告人属于“受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务”的情况。综上，不应认定被告人具有国家工作人员的身份。案例索引：广西壮族自治区高级人民法院判决“李培光贪污、挪用公款案”，载《刑事审判参考》总第99集。
4. 接通知后到指定地点接受调查，如实供述的，认定为自首。
4.1 观点来源：（2014）宜刑二初字第351号
被告人Z接某纪律检查委员会通知后能主动至指定地点接受调查，并主动交代受贿事实，归案后亦能如实供述受贿事实，是自首。
5. 在不同证据所证内容存在矛盾的情况下，如何判断案件全案证据是否确实、充分
规则：2012年修改后的刑事诉讼法第五十三条第二款规定：“证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定的事实已排除合理怀疑。”根据该条规定，法官审查、判断证据主要从以下两个方面人手：一是审查证据的证据能力。二是判断证据的证明力。其次实践中在应用排除合理怀疑这一刑事诉讼证明标准时，需要从以下三个方面来把握：其一，强调怀疑的合理性。所谓合理怀疑，是指一个正常人凭借理性、生活经验、常识对被告人的犯罪事实产生的怀疑。这种怀疑不是毫无根据的推测或者幻想。其二，排除合理怀疑要求法官内心确信所指控的犯罪事实成立。其三，排除合理怀疑并非要求达到绝对确定的程度。最后案件审判过程中根据证据认定案件事实的过程符合经验法则。案例索引：广饶县人民法院判决“黄友强贪污案”，载《刑事审判参考》总第92期。
6. 未被确定为犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己全部罪行，认定为自首。
观点来源：（2014）宜刑二初字第120号
被告人Z因被他人检举有非法收受他人人民币的嫌疑在其住处被侦查人员带回检察院接受调查，在调查期间，Z交代了检察机关尚不掌握的其他收受他人财物的事实。被告人Z在未被司法机关确定为犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己全部罪行，应当视为自动投案，归案后如实供述犯罪事实，是自首。
7. 个人决定以单位名义将公款借给其他单位使用，虽然在事后收取对方财物，但难以证实借款当时具有谋取个人利益目的的，如何定罪处罚
规则：要认定构成挪用公款罪，必须是主观上具有谋取个人利益的目的。借款当时谋取个人利益的意图并不明显，在案证据也难以证实具有事后收受贿赂的合意或者默契，故该以个人名义借款的行为，不属于《挪用公款立法解释》第三项所规定的“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的”情形，其行为不构成挪用公款罪。案例索引：长春市中级人民法院判决“姚太文贪污、受贿案”，载《刑事审判参考》总第87集。
8. 对行为性质所作的辩解不影响自首的认定。
观点来源：（2014）南刑二初字第0048号
被告人T在办案机关找其前就主动向有关领导交代了滥用职权、受贿的部分罪行，后在接受办案机关调查时又如实供述了自己的全部罪行，此后T虽然对部分受贿予以翻供，但对收受贿赂的主要事实还是如实供述的，对于收受李某甲钱物所提出的意见，是其对行为性质所作的辩解。故T的行为符合自首的构成要件，应予认定。
9. 适用减轻处罚情节能否减至免予刑事处罚
规则：如果与具体罪行对应的法定量刑幅度中最低的法定刑已是最低刑种，即没有再适用减轻处罚的空间的，则可以直接适用刑法第三十七条免予刑事处罚的规定，不必以适用减轻处罚情节的方式判处免予刑事处罚。当案件没有法定免除处罚情节时，原则上不应适用减轻处罚情节对被告人减至免予刑事处罚。案例索引：“刘某贪污案”，载《刑事审判参考》总第86集。
10. 接受调查时，供述了司法机关尚未掌握的受贿事实，认定为自首。
10.1、观点来源：（2014）锡法刑二初字第0110号
被告人M在接受检察机关调查时，主动供述了司法机关尚未掌握的受贿事实，系自首。
11. 社保工作人员骗取企业为非企业人员参保并私自收取养老保险费的行为，如何定性
规则：利用职务便利骗取的参保费属社保基金，以公共财物论，该利用职务便利非法占有公共财物行为构成贪污案例索引：瑞安市人民法院判决“李成兴贪污案”，载《刑事审判参考》总第85集。
12. 如实供述办案机关已掌握的事实，不能认定为自首。
观点来源：（2014）北刑二初字第0186号
被告人M在接受检察机关询问时如实供述了检察机关已掌握的犯罪线索所针对的事实，不能认定为自首。
13. 对国有公司改制中利用职务便利隐匿并实际控制国有资产的行为，如何认定
规则：本案利用职务便利隐匿国有资产的行为虽然也是一种滥用职权的具体表现，但因其在主观上具有非法占有该国有资产的直接故意和目的，客观上已经实际控制和掌握了该国有资产，这与国有公司人员滥用职权罪中主客观特征不同。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第一条规定，“国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员利用职务上的便利，在国家出资企业改制过程中故意通过低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式隐匿公司、企业财产，转为本人持有股份的改制后公司、企业所有，应当依法追究刑事责任的，依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定，以贪污罪定罪处罚”。案例索引：上海市第二中级人民法院判决“王妙兴贪污、受贿案”，载《刑事审判参考》总第82集。
14. 在办案机关采取调查措施期间，交代办案机关已掌握的罪行，不宜认定为自首。
观点来源：（2015）南刑二初字第0043号
经查，X于2013年8月12日就向检察机关交代了...向C行贿的事实，同日，被告人C接受纪委“两规”措施调查，后其于2013年8月14日、8月17日才供述了收受X贿赂及...的事实。故被告人C系在办案机关采取调查措施期间，交代办案机关已掌握的罪行，不宜认定为自首。
15. 被羁押期间将他人串供字条交给监管人员，对进一步查证他人犯罪起了一定的协助作用，虽不认定为立功，但可酌情从轻处罚
规则：向监管人员提供他人串供字条的行为，不属于《解释》第五条规定的第一、二种情形，即不属于“检举、揭发他人犯罪行为，经查证属实”、“提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实”的情形；不属于《解释》第五条规定的第三种情形，即不属于“阻止他人犯罪活动”的情形；不属于《解释》第五条规定的第四种情形，即不属于“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”的情形。本案中是有利于国家和社会的行为，但未达到“突出表现”的程度，故不属于《解释》第五条规定的第五种情形，即不属于“具有其他有利于国家和社会的突出表现”的情形。但鉴于其有利于社会，可以酌情从轻处罚。案例索引：天津市第二中级人民法院判决“石敬伟偷税、贪污案”，载《刑事审判参考》总第80集。
16. 对犯罪主体、性质认定等方面提出不同意见，属于正当行使辩护权；坦白后未“避免了特别严重后果的发生”的，不能减轻处罚。
观点来源：（2014）锡法刑二初字第00188号
被告人W是否具有坦白情节，可否予以减轻处罚。辩护人认为，W到案后如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节，依法可以从轻、减轻处罚。本院认为，...公诉机关的起诉书对W具有坦白情节也予以了确认。W当庭对犯罪主体、性质认定等方面提出不同意见，属于正当行使辩护权，不影响对其坦白情节的认定。根据刑法第六十七条第三款的规定，犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。本案中，没有证据证明因W如实供述自己贪污、受贿罪行，而避免了特别严重后果的发生。
17. 余罪自首的证据要求与证据审查
规则：人民法院审查被告人是否构成自首，不能仅凭侦查机关出具的情况说明，还应审查被告人相关罪行的立案调查、侦破经过、被告人的供述、相关证人的证明及其他能够证明其自首情况的材料。在国家工作人员贪污、贿赂犯罪案件自首情节的审查中，还应注意的一个问题是，这些案件往往是先经过纪检监察机关的立案调查，再移送检察机关立案侦查，因此，人民法院在审查被告人是否构成自首时，应当注意审查纪检监察机关在立案、调查过程中形成的相关证据，而不能仅以侦查机关出具的证明材料为准。案例索引：平顶山市中级人民法院判决“王志勤贪污、受贿案”，载《刑事审判参考》总第80集。
18. 在工作期间的表现，不属于到案后的行为，不认定为立功。
观点来源：（2014）南刑二初字第0046号
立功是指犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，经查证属实；或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件；以及其他有利于预防、查获、制止犯罪的行为；被告人J在工作期间的表现，既不属于到案后的行为，也与预防、查获、制止犯罪无关，不应认定为立功。
19. 利用受国家税务机关委托行使代收税款的便利侵吞税款的行为，如何定罪处罚
规则：在受委托代征税款期间，以非法占有为目的，利用代征税款的职务便利，私自截留、侵吞代征的税款，不但侵犯了国有财产所有权，而且侵犯了代征税款职务的廉洁性，应构成贪污罪。案例索引：苏州市虎丘区人民法院判决“黄明惠贪污案”，载《刑事审判参考》总第79集。
20. 有业务上的关照、无业务外的特殊关系、所送财物超出正常人情往来范畴的礼金不能认定为“人情往来”。
20.1 观点来源：（2014）锡刑二初字第0007号
对“人情往来”的认定要综合所送财物的价值、馈赠的时机、背景、方式等进行评判。W的供述及证人查某、陈某的证言，以及借款借据等书证，证实W任法定代表人的某Z公司与查某、陈某乙所在单位之间存在资金拆借关系；查某、陈某借W女儿结婚之机送钱，是为了感谢W对其所在单位资金拆借等方面提供的关照和支持；且查某、陈某与W没有业务以外的特殊关系，所送财物数额较大，已超出正常人情往来的范畴，故W收受查某、陈某所送共计3万元婚礼礼金的实质是受贿行为，不能认定为“人情往来”。
21. 如何理解村基层组织人员协助人民政府从事“国有土地的经营和管理”
规则：村委会与土管部门之间存在隶属的土地管理关系，村委会与租地单位之间是平等的民事租赁关系，租地单位与土管部门之间无直接法律关系。本案被告人钱银元系村委党支部书记，判定其是否属于“其他依照法律从事公务的人员”，最关键的一点在于其行为是否属于协助人民政府从事“国有土地的经营和管理”工作。经分析，本案被告人钱银元的职务行为不属于协助人民政府从事“国有土地的经营和管理”工作：第一本案被告人系以村委的名义，而非政府名义处理相关事务。第二出租土地事务性质属于村务，而非公务。被告人利用职务便利，将集体收取的土地租金非法占为己有，构成职务侵占罪。案例索引：无锡市高新技术产业开发区人民法院判决“钱银元贪污、职务侵占案”，载《刑事审判参考》总第75集。
22. 明知有请托事项，收受现金、购物卡，收受财物的数量、时间、谋利在前还是谋利在后均不影响受贿构成。
22.1、观点来源：（2014）宜刑二初字第142号
辩护人提出被告人W收受钱某、万某等人给予的现金、购物卡合计价值人民币110000元，均是逢年过节期间赠送的礼金，应从其受贿数额中扣除的辩护意见，本院认为，被告人W明知上述人员因工程审计、工程款结算等要得到其关照，仍收受上述人员的现金、购物卡，其行为属权钱交易的受贿行为，符合受贿罪的构成要件，其收受财物的数量、时间均不影响其受贿罪的构成，对其辩护人提出的该点辩护意见，本院不予采纳。
23. 村民小组长在特定情形下属于“其他依照法律从事公务的人员”
规则：农村村民小组组长及其工作人员，如果是在协助人民政府从事行政管理工作，应当属于“其他依照法律从事公务的人员”。案例索引：金堂县人民法院审理“廖常伦贪污、受贿案”，载《刑事审判参考》总第71集。
24. 节日期间收受下属部门人员礼金，价值较小，无具体请托事项的，符合“人情往来”的性质。
观点来源：（2013）宜刑二初字第342号
关于公诉机关指控2011年中秋节至2013年春节期间，被告人M先后24次收受下属部门环监分局人员及相关镇政府工作人员送给的购物卡及现金合计价值人民币37000元。经查，上述人员赠送财物时均无具体请托事项，送礼时间均为过节期间，所送财物的价值也较小，目的是礼节性的人情往来，本院认为，上述行为更符合礼尚往来性质，不宜认定为受贿犯罪。
25. 使用公款购买房屋构成贪污的，犯罪对象是公款还是房屋
规则：假借“房改”用公款购买私房，其犯罪对象是公款，并非房屋。案例索引：河南省高级人民法院判决“高建华贪污案”，载《刑事审判参考》总第58集。
26. 明知行贿人有具体请托事由，在节日期间收受购物卡、礼金等是受贿。
观点来源：（2014）宜刑二初字第120号
...本院认为，被告人Z收受上述行贿人送的财物，是利用其职务上负责对混凝土企业检测的职权，其也明知行贿人给予财物的目的，是要求他利用掌握的权力为行贿人谋取特定的利益，而其收受行贿人给予的财物，便是允诺为行贿人牟取利益，因对混凝土企业进行专项检测是每年的常规性检查，具体时间并不固定，故行贿人在每年的节前向Z送给财物时并不明确是为某次检测要求给予关照，且上述行贿人大都连续多年送给财物，应当认定有明确的请托事由，...被告人Z的上述行为符合受贿的权钱交易性质，应当认定构成受贿罪。
27. 无法区分村民委员会人员利用职务之便挪用款项性质的如何定罪处罚
规则：无法区分被挪用的款项性质的，以挪用资金罪追究村民委员会等村基层组织人员的刑事责任。案例索引：潮安县人民法院判决“陈焕林等挪用资金、贪污案”，载《刑事审判参考》总第57集。
28. 在节日期间收受购物卡、礼金等，与职务行为相关联、超出正常范围的，认定为受贿。相互关系较好、与职务行为无关、无具体请托事项、数额较小的，认定为礼节性往来。
观点来源：（2014）宜刑二初字第177号
本院认为，张某及其妻子王某先后4次送钱给被告人C均是在节前，不排除礼节性的因素，但前2次也有为感谢C在该年度其公司办理工商注册、变更登记过程中给予关照的因素，收钱行为与被告人C的职务行为相关联，且所送给的款项数额大，明显超出礼的范围，具有贿赂性质，故被告人C前2次收受钱款人民币10000元的行为应当认定为受贿行为，对于被告人C后2次收受钱款人民币6000元的行为，因张某公司经营的业务与被告人C的工作职责无关，也无具体请托事项，...，相互之间关系较好，且后2次送给款项的数额明显较小，故后2次双方于节前送给和收受钱款的行为应属朋友间的礼节性往来，不具受贿性质，故该行为不应认定为受贿行为，对该人民币6000元应从受贿数额中扣除。
29. 由国有公司负责人口头提名、非国有公司聘任的管理人员能否以国家工作人员论
规则：受国有公司委派到非国有公司从事公务的人员的认定关键要把握好“受委派”和“从事公务”两个特征。对于“受委派”在形式上可以不拘一格，如任命、指派、提名、推荐、认可、同意、批准等均可，无论是书面委任文件还是口头提名，只要是有证据证明属上述委派形式之一即可。本案中，虽然从形式上看，是由非国有公司董事会聘任为总经理的，但任总经理是由铁实公司董事长提名，非国有公司铁成公司董事会才决定聘任的，应当属于“受委派”；而事实上作为总经理，全面负责铁成公司的工作，享有对该公司的全面领导、管理、经营的权力，负有监督、管理国有财产并使之保值增值的职责，从其工作内容和职责考察显然应当认定为“从事公务”，即是代表铁实公司行使经营、管理职权，以国家工作人员论。案例索引：南京市中级人民法院判决“顾荣忠挪用公款、贪污案”，载《刑事审判参考》总第56集
30. 节日期间收受下属礼金，有请托事宜，数额超出人情往来范围的，认定为受贿。
30.1、观点来源：（2013）宜刑二初字第342号
经查，Y某原在市环监局X分局工作，2013年春节前的一天，送给被告人M购物卡2张，合计价值人民币2000元；2013年端午节前的一天，羊某因调回市环监局工作，为感谢被告人M而送给M购物卡5张，合计价值人民币5000元。本院认为，Y某于春节前送2张购物卡，财物价值较小，属节日期间同事间人情往来，不宜认定为受贿行为。但Y某于端午节前送其5张购物卡，有一定的请托事由，且数额也已超出人情往来的范围，应当认定为受贿行为。
31. 证券营业部工作人员利用职务便利私分单位违规自营炒股盈利款的行为如何定性
规则：中国经济开发信托投资公司是国有公司，中经信内蒙营业部系其分支机构，系国有公司。对其自营炒股盈利款的性质，从盈利款的来源看是中经信内蒙营业部违规自营炒股所得。虽然自营炒股违反了国家规定，但并不因此改变盈利款属于中经信内蒙营业部所有。二是从炒股所用的资金看，中经信内蒙营业部自营炒股所用的资金属于公共财产，其孳息即炒股盈利款显然属于公共财产。三是从最终归属看，该盈利款亦应认定为公共财产。根据刑法第九十三条第二款的规定，被告人属于国有公司中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。被告人以非法占有为目的，通过私下秘密商议，将公共财产予以私分构成贪污罪。案例索引：潍坊市中级人民法院判决“郭如鳌、张俊琴、赵茹贪污、挪用公款案”，载《刑事审判参考》总第58集。
32. 收受的礼金与职务存在直接的联系且超出正常人情往来的范畴，认定为受贿。
观点来源：（2014）锡刑二终字第00080号
33. 明知他人有具体请托事项而收取其财物的，视为承诺为他人谋取利益。
观点来源：（2014）锡刑二终字第00080号
依据司法解释，受贿罪的“为他人谋取利益”包括承诺、实施和实现三个阶段的行为，只要具有其中一个阶段的行为就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收取其财物的，视为承诺为他人谋取利益。钱某乙的证言及J的供述印证一致，证明钱某乙因希望在拆迁补偿时对其予以关照而向J行贿。J明知钱某乙有具体请托事项而收取其所送财物，应视为为他人谋取利益。
34. 有明确请托事项，收受字画虽未结算，也认定为受贿。
观点来源：（2014）锡刑二终字第0009号
35. 国家机关内部科室集体私分违法收入的行为构成私分国有资产罪
规则：在对私分国有资产犯罪中的违反国家规定的具体判断上，要从资产的来源和私分的依据两个方面进行评价。第一，私分对象的来源。国有公司、企业在依法上交利税后，国家行政事业单位利用非经营性资产转经营性资金获取的收入按规定上交后，将其所获利润部分用于发放奖金、福利的，是正当合法的行为。如果发放奖金、福利超过标准和范围的，则应认定为违反财经纪律行为，不构成犯罪。第二，私分的法律、政策依据。即单位对所分财产是否具有自主支配权也是一个重要的评价要素。如果单位把能够自主支配的钱款违规分配给了单位职工，其社会危害性相对较小，可以作为财经违规行为处理。相反，单位将无权自主支配、分配的钱款通过巧立名目、违规做账等手段从财务上套出，或者将应依法上缴财务入账的收入予以截留，以奖金、福利等形式分配给单位个人，则严重背离了国有资产的经营、管理、使用权限，应认定为私分国有资产行为。案例索引：孝感市中级人民法院判决“李祖清等被控贪污案”，载《刑事审判参考》总第47集
36. 有明确的请托事项的礼金，不认定为“人情往来”。
观点来源：（2014）南刑二初字第0052号
37. 为请托人谋取利益，无偿收受垫付的购房款后长达十年未还，事后补救，不影响受贿罪的成立
观点来源：（2014）锡刑二终字第00142号
至案发时，Z在长达十年的时间内，未支付该房款，反映其主观将购房款占为己有的意图。虽其妻于2014年支付了该购房款，但系其听闻有不良反映后的补救行为，不影响受贿罪的成立。
38. 以借款为名索贿，无正当、合理的借款理由，且在借款后长时间内有归还能力但从未有过归还的意思及行为，事后为搪塞犯罪事实而补写欠条的行为不影响对其受贿行为的认定。
观点来源：（2014）锡刑二初字第00011号
39. 租赁国有企业的人员盗卖国有资产的行为如何处理
规则：2003年11月13日，最高人民法院下发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)中规定：“受委托管理、经营国有财产”是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产。可见，承包、租赁和聘用是“受委托”的主要方式，不同之处在于《纪要》对聘用的范围限制在“临时聘用”。因为长期受聘用的人员直接可视为国家工作人员，对于其利用职务上便利侵吞国有财产的，可以直接适用刑法第三百八十二条第一款的规定处罚，而临时聘用人员由于尚未与国有单位形成固定的劳动关系，难以认定其为国家工作人员。因此，将临时聘用的人员纳入刑法三百八十二条第二款规定的受委托人员范畴，符合刑法的立法精神和保护国有资产的价值取向。案例索引：江苏省宿迁市中级人民法院判决“朱洪岩贪污案”，载《刑事审判参考》总第45集。 |
