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作者：牛克乾（最高人民法院），2009年2月11日《人民法院报》
为进一步明确有关办理商业贿赂刑事案件的法律适用问题，最髙人民法院和最髙人民检察院于2008年11月20日联合发布了《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)。这是继“两髙”2007年7月8日联合发布《关于办理受贿刑事案件 适用法律若干问题的意见》之后，又一办理贿赂犯罪案件的重要规范性司法文件。笔者结合司法实务，谈谈自己对《意见》有关问题的理解和思考。
一、关于《意见》的性质和地位
对于人民法院而言，《意见》不是司法解释，而是司法解释性文件,不能在裁判文书中直接援引。理论界和实务部门一般认为，司法解释，是指我国最高司法机关根据法律赋予的职权，在实施法律过程中，对如何具体应用法律问题做出的具有普遍司法效力的解释。而何谓司法解释性文件，尚未见到有司法文件或者理论著述给出定义。笔者以为，顾名思义，司法解释性文件应是指与司法解释有相同性质，但不 具备司法解释应有的制发程序、发文格式和法律效力等某些形式或实质特征的规范性司法文件。1997年以前，最髙人民法院对司法解释的种类和形式并没有明确规范。1997年7月最髙人民法院发布的《关于司法解释工作的若干规定》第9条 明确规定：司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”三 种。2007年3月最髙人民法院发布的《关于司法解释工作的规定》,增加“决定”作为司法解释的形式。可见《意见》虽然是对法律适用问题的解释,但对于人民法院来说，不能算是司法解释，只能认定为司法解释性文件。1997年《关于司法解释工作的若干规定》和2007年《关于司法解释工作的规定》均明确指出，司法解释作为人民法院裁判依据的，应当在司法文书中援引，但是对于司法解释性文件，没有（当然，也不可能）作出是否援引的规定。司法实务中，司法解释性文件,是不能与法律条款一起在裁判文书中直接援引的。
最高人民检察院依法享有司法解释权，而《意见》又是“两 高”联合发布的，因此，有必要从人民检察院的角度考察《意见》的性质。根据1996年12月发布的《最高人民检察院司法解释工作暂行规定》第8条，最高人民检察院的司法解释采用“解释”、“规定“、“意见”、“通知”、“批复”等形式,统一编排文号。可见，《意见》符合最高人民检察院司法解释的形式。但是，《意见》是由最高人民法院主办、与最高人民检察院联合发文的，并没有文号。因此,对于人民检察院而言，将《意见》归属于司法解释亦显牵强，认定为司法解释性文件更为合理。《最高人民检察院司法解释工作暂行规定》第9条规定，人民检察院在起诉书等法律文书中，可以引用最高人民检察院司法解释的规定。既然司法解释都只是“可以引用”,《意见》作为司法解释性文件，没有司法解释的法律效力，一般情况下不直接援引。
《意见》无论是作为司法解释还是司法解释性文件，均是认真总结司法经验和充分深人论证的调研成果，在司法实践中应得到一体执行。2008年11月20日两高”在《关于印发< 关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见 > 的通 知》中，向各髙级人民法院和省级人民检察院明确强调:请认真贯彻执行。《意见》虽然没有“两高”联合发布的司法解释的法律效力，但其内容合理、准确，代表了最髙司法机关的立场和看法,其权威必须得到尊重。同时，必须注意，《意见》作为 一种司法解释性文件，在具体办案中仍然需要理解和解释。而且，《意见》不可能一劳永逸地解决所有商业贿赂刑事案件的法律适用问題。千案千面,在活生生的案件面前，任何法律和司法文件都会有滞后的一面。法律法规等规范性文件永远都是滞后的、抽象的，犯罪不可能按照法律规定或者司法文件的规定去实施。将法律和司法文件适用到具体案件，离不开司法人员的自由裁量。我们只有吃透法律和司法文件的精神，充分发挥能动性和自由裁量权，才能真正把案件办好。
二、关于"罪刑系列”和“堵截构成要件"的理解与适用
《意见》第1条明确了商业贿略犯罪的范围，指出商业贿赂犯罪涉及刑法规定的全部八种贿赂犯罪。《意见》第2条和第 3条界定了《刑法》第163条、164条中的“其他单位”和“公司、 企业或者其他单位的工作人员”。这实际是对刑法有关贿赂 犯罪所规定的“罪刑系列”和°堵截构成要件”的理解与解释。
所谓“罪刑系列”，是指就同一种罪法律规定的一串近似的犯罪构成以及与之相应的刑罚。这种法律现象在中外刑法典上不乏其例。比如日本刑法规定的受贿罪,包括单纯受贿罪、普通受贿罪、事前受贿罪、事后受贿罪、枉法受贿罪、斡旋受贿罪、(公务员或仲裁人)介绍贿赂罪七个罪名，法定刑相应有差异。所谓“堵截构成要件”,是指刑事立法制定的具有堵塞、拦截犯罪人逃漏法网功能的构成要件。这种立法方法大致有“或者其他型”、“持有型”、“最低要求型”。“或 其他型”的“堵截构成要件”，比如日本刑法第254条“侵占遗 失物”规定的“侵占遗失物、漂流物或者其他离本人占有之他人之物”,我国 《刑法》第134条“重大责任事故罪”规定的“工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位的职工”等。这种立法方法主要适用场合是叙述犯罪手段和犯罪对象，有时为犯罪主体，使法条的涵盖面加以扩大，不让应受惩罚的罪行逃漏法网。
“罪刑系列”的适用,要求我们必须全面把握刑法的有关规定，进行体系性的思考，避免因“无知”而出现定罪置刑的错误。关于贿赂犯罪的罪刑系列，我国《刑法》共规定了八种罪名，包括非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪、受贿罪、单位受贿罪、行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿路罪、单位行贿罪。《意见》第1条明确了商业贿赂犯罪的罪刑系列，指出商业贿赂犯罪并不局限于刑法第163条、164条规定的非国家工作人员的贿賂犯罪,而是涉及刑法规定的全部八种贿赂犯罪。司法实践中，我们不仅要澄清模糊认识,尤其应将商业活动领域发生的国家工作人员利用职权参与或干预企业亊业单位经营、谋取非法利益、索贿受贿的行为作为治理商业贿赂专项工作査处的重点。
再举关于诈骗犯罪的罪刑系列为例，我国《刑法》共规定有普通诈骗罪、合同诈骗罪和八种金融诈骗犯罪（包括集资诈骗罪、贷款诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪、保险诈骗罪）十个罪名。由于立法技术的原因,刑法关于贷款诈骗没有规定单位犯罪，那么，对于司法实践中发生的单位贷款诈骗犯罪行为，如何定罪处刑？曾经有不少同志认为，此种情形法无明文规定, 只能宣告无罪。如果我们从诈骗犯罪的罪刑系列全局思考，很容易得出，对此可以单位合同诈骗罪定罪量刑的结论。正如有学者所言:定罪实际上是一种理性的找法活动，即应当将具体危害行为置于整个刑法系统中，寻找有无完全符合或者该当的犯罪构成。单位实施的贷款诈骗行为,虽与直接对应的贷款诈骗罪的犯罪构成不相符合，但从各种贷款诈骗行为的客观表现看，其实行往往以签订、履行虚假合同为手段。在多数情况下，单位贷款诈骗行为所表现的主客观事实特征完全符合单位合同诈骗罪的犯罪构成,因而可以认定本罪。
“堵截构成要件”的适用，要求我们把握相关犯罪构成要件的本质，准确理解有关规定的内涵和外延，避免因“滥用”而造成非枉即纵的后果。2006年《刑法修正案(六)》将《刑法》第163条、第164条犯罪的主体范围扩大到公司、企业以外的其他单位的工作人员，从而使“其他单位”的认定问题成为认定公司、企业以外的其他单位工作人员的基础性问題。一般意义上讲，单位是相对于自然人的组织体，但并非所有的组织体都属于刑法中的单位。从司法实践看，《刑法》第163条、第164条中的“其他单位"，既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织，也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等临时性的组织。这里的单位不包括从亊非正当活动的组织。据此,《意见》第2条对“其他单位”的范围作了明确界定。 根据《刑法》第163条第3款的规定，国有公司、企业或者其他国有单位中的工作人员虽然都有一定职务，具有职务上的便利，但所从事的事务并非全都厲于公务，其职务便利有履行公务的便利和非履行公务的职务便利之分，因而就其主体身份而言，国有单位中还有一些工作人员属于非国家工作人员。《意见》第4条对此作了明确规定。从文义上讲，其他国有单位，包括国家机关、国有事业单位、国有社会团体等单位。可见，《意见》明确了《刑法》第163条、第164条中规定的“或者其他型”的“堵截构成要件”，有利于准确认定非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪的犯罪主体和犯罪对象。
再举非法经营罪为例，《刑法》第225条第4项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的兜底条款规定，亦属于“堵截构成要件”,如何认定该“堵截构成要件”？无证销售盗版光盘的犯罪行为是否属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，究竟应定销售侵权复制品罪还是非法经营罪？考察《刑法》第225条的规定可知，这里“其他”的内涵和外延不能任意扩大,该条前3项规定的“专营、专卖物品"、“进出口许可证”、“证券、期货、保险业务”等，已经表明了非法经营罪犯罪对象在国家经济、社会生活中的重要性质。根据同类解释规则，对于并列规定的第4项的内容，应当理解为是指非法经营与其他3项的内容具有同一性的关系国计民生的其他重要物品或业务。最髙人民法院近年来颁布的有关司法解释，也一直遵循和体现了上述立法精神和宗旨。如最髙人民法院先后作出司法解释规定，对于非法买卖外汇、揎自经营国际电信业务、非法买卖食盐等行为，情节严重的，应当以非法经营罪定罪处罚。由此可以得出结论，并非所有未经行政许可、违规从事经营活动、非法获利数额较大的行为，都应纳人非法经营罪的治罪范围。否则，不问非法经营对象的性质如何，把诸如违规开设旅馆、饭店、花店等非法经营行为都作为犯罪处理，势必不当扩大非法经营罪的治罪范围，严重滋生“口袋罪”的弊害。就盗版光盘而言,显然不具有关系国计民生的物品属性，因此，无证销售盗版光盘的犯罪行为，不宜解释为《刑法》第225条规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营“行为”，当然不能认定构成非法经营罪，不属于非法经营罪与销售侵权复制品罪的竞合,只能认定构成销售侵权复制品罪。
三、关于刑法术语扩大解释与类推解释的界分
《意见》共11条,主要规定了七个方面的问题。一是明确了商业贿赂犯罪的范围；二是在明确《刑法》第163条、第164条规定的“其他单位”范围的同时，进一步明确了“公司、企业或者其他单位的工作人员”的认定；三是明确了医药购销、工程建设、政府采购等领域中商业贿赂犯罪的刑事责任，特别是对医生“开单提成”等群众反映强烈的贿赂行为的定性问题作出明确规定；四是明确了商业贿赂犯罪的犯罪对象及其数额的认定;五是明确了商业贿赂犯罪中不正当利益的认定;六是区分了贿赂与馈赠的界限；七是明确了商业贿赂犯罪共同犯罪的定性问题。除了第1条，其他10条均涉及刑法解释的问题:第4、5、6、10、11条五个条文,是在解释刑法条文的基础上,将类型化 事实与之耦合得出定罪结论，如医生“开单提成”可以构成非国家工作人员受贿罪；第2、3、7、8、9条五个条文,则是直接界定刑法条文中的特定术语，比如“谋取不正当利益”的内涵。无论是出台司法解释或者司法解释性文件，还是法官具体办案，都要对法律进行解释,解释的立场和方法是相通的。《意见》为我们办理商业贿赂犯罪案件，提供了解释刑法条文及其术语的参照。《意见》第7条关于“财物”的规定，尤其为我们界分扩大解释和类推解释、正确理解刑法术语提供了样本。
我国《刑法》规定中将“贿赂”定位于“财物”。如何理解这里的“财物”,在理论上和实践中主要存在种观点：一为“财物说”。认为贿赂仅限于金钱与物品，不包括财物以外的财产性利益，更不能包括其它非物质性的利益。二为“财产性利益说”。认为贿略不仅限于金钱与物品，还应包含金钱及物品以外的可以直接用货币计算的财产性利益。如设立债权,免除债务，免费提供食宿旅游,免费提供劳务，等等。三为“利益说”，又称“需要说”。认为能满足受贿人各种生活需要和精神欲望的一切财产性利益和非财产性利益均可成为“贿赂”。包括迁移户口、调动工作、提升职务、安置就业、提供女色等非财产性利益，与财产性利益一样，也能起到收买国家工作人员的作用。
近年来，贿賂犯罪的手法不断翻新，由权钱交易发展到权利交易、权色交易，用设立债权、无偿劳务、免费旅游等财物以外的财产性利益以及晋职招工、迁移户口、提供色情服务等非财产性利益进行贿赂的案件频繁发生。《意见》在总结司法经验的基础上，综合考虑我国国情和司法操作的实效性，将贿赂的范围由财物扩大至财产性利益，在第7条明确规 定：“商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡(券)、旅游费用等。具体数额以实际支付的资 费为准。”
罪刑法定原则是刑法的生命，刑法解释绝不能违背罪刑法定原则。从解释方法的角度讲，扩张解释是在合目的性原则指导下对立法文义射程最大程度的扩张，即把成文法这一编织物上的褶皱尽可能抚平但不会撕破成文法本身；类推解释则恰恰相反，它完全超越立法文义，已不是对成文法褶的抚平，而是“从国家、社会全体的立场出发，来认定某种行为是不被允许的，然后再设法找出类似的刑法分则条文以资 援引”。理论上似乎可以将类推解释与扩大解释区分得很 清楚，但司法实践中的区分却着实不易。面对同样的情形，有人认为是扩大解释，有人则认为属于类推解释。比如，同性之间有偿的性行为是否属于法条规定的“卖淫”、通奸行为能否 解释为法条规定的“同居”等等。
扩大解释与类推解释区分的界限究竟何在？解释结论是否超越刑法用语的可能含义，无疑是首要界限。但是,正如有学者所指出的，某种解释是类推解释还是扩大解释，并不是一个单纯的用语含义问题。换言之，某种解释是否被罪刑法定原则所禁止，要通过权衡刑法条文的目的、行为的处罚必要性、国民的预测可能性、刑法条文的协调性、解释结论与用语核心含义的距离、刑法用语的发展趋势等诸多方面得出结论。在许多情况下，甚至不是用语的问题，而是如何考量法条目的与行为性质，如何平衡保护机能与保障机能的问题。《意见》第7条的解释结论,综合考量了刑法用语的可能含义、刑法立法的机能和目的、国民的预测可能性等因素，将法条规定的“财物”解释为包括可以用金钱计算数额的财产性利益，但并不包括非财产性利益，就是对“财物”进行了扩大解释,同时排斥了类推解释。司法工作人员在具体办案中的刑法解释，当然应以此为鉴，在罪刑法定原则的指引下，合理进行扩大解释，禁止类推解释。 |
