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审判长、审判员：
北京市尚权律师事务所接受被告人郑某的委托，指派我担任郑某的一审阶段的辩护人。现根据本案证据和相关法律规定，发表如下辩护意见，供合议庭参考：
一、起诉书指控郑某所经营的蟾类药品为假药有误，郑某不构成生产、销售假药罪
按起诉书，认定为假药并计入犯罪金额的有三种蟾类药品：X蟾衣胶囊、蟾皮胶囊、蟾酥膏，虽然起诉书表述为“等产品”，但不能任意作扩大解释。依据《药品管理法》这三种药品都不能认定为假药，郑某不构成生产、销售假药罪。
依据《药品管理法》第31条规定，生产没有实施批准文号管理的中药材、中药饮片，不需要经国务院药品监督管理部门批准并发给药品批准文号。而蟾类中药材、中药饮片正是属于此列。本案中的蟾类药品，仅由单一中药成份构成，根本不需批准文号，不属于《药品管理法》所规定的按假药处理的情况，对此辩护人已申请鉴定。
本案中所涉及的蟾衣、蟾皮胶囊，按郑某供述，分别是由蟾衣、蟾皮单一中药成份构成，为便于服用、存贮，才粉碎后而装入胶囊、瓶子等容器而已。依据中药材炮制通则，粉碎是中药材炮制的方式之一，其粉碎之后仍属于中药材、中药饮片，而装胶囊、装瓶，也只是贮存形式的改变，其中药材、中药饮片的属性未变，故仍应属于不需要批准文号之列，不是《药品管理法》规定的假药。
《X市食品药品监督管理局关于X蟾衣胶囊等四种产品的认定意见》（以下简称《认定意见》）称本案中的蟾衣胶囊、蟾皮胶囊、蟾酥膏属于非药品冒充药品，符合《药品管理法》第48条第二款第（二）项认定为假药的规定，那么就应同时依据《药品管理法》第78条，对该所谓“假药”进行质量检验。但本辩护人早已申请对本案中的蟾类药品进行质量检验，却至今未见贵院委托药品检验机构进行质量检验。而该所谓的《认定意见》，既没有合法的产生依据，内容又错误百出，根本不能作为认定本案定罪量刑的依据（具体见质证意见）。因此本案中，郑某所经营的蟾类药品，既不属于假药，更没有证据证明是假药。
二、退一步讲，即便认定郑某构成生产、销售假药罪，起诉书指控也存在严重错误
(一)关于本案的法律适用问题
本案2014年9月9日案发，发生于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（2014年12月1日施行，以下简称新司法解释）施行之前，而当时已有《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称旧司法解释）。根据《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条，应适用旧司法解释（这一规定第二条的意思是如果当时没有司法解释的应适用新的司法解释，而不是当时有司法解释但该司法解释没有相关规定的适用新的司法解释，而本案中当时正是有旧司法解释的）。
旧司法解释通过于2009年，当时对应的是刑法修正案(八)之前的刑法第141条，未就何为刑法修正案八之后的《刑法》第141条中的“其他严重情节”作出规定，也就是说根据旧司法解释在本案发生时被告人生产、销售所谓假药的金额还不能作为量刑依据。
而本案中亦未就郑某所生产、销售的蟾类药品是否危害人身健康进行鉴定，仅依据王某、张某、陆某、顾某等四个买家的证言也不足以认定这些蟾类药品对人体健康造成了严重危害。因此根据《刑法》第141条，即便认定郑某构成生产、销售假药罪，也应仅处以三年以下有期徒刑或拘役。
（二）认定犯罪金额错误
起诉书认定郑某犯罪金额为463824.6元的唯一证据就是A和B两个网站的淘宝销售记录，但这些销售记录存在严重问题，导致认定的数额不实。
1、淘宝销售记录中如下不实金额未予扣除：
（1）A和B两个网站的销售金额中，因为仅是用于刷信誉，未发生实质交易，起诉书中只扣除了甲、乙两个买家的交易记录，但尚有以下11888元订单也是刷信誉，应当从涉嫌犯罪金额中扣除。
a、旺旺号为丙（郑某之弟郑小某的另一号），第676个订单，金额2200元。
b、旺旺号为丁（董某侄女董小某），订单为“2013.1.19，1200元；2013.2.18，1270元；2013.4.7，2175元；2013.8.12，3175元；共计7820元
c、A网中，与B网对刷的单子：2011.6.18，552元；2012.9.22，1316元；共计1868元。
（2）销售金额重复计算的单子：
从《B网销售记录》中可以看出，2011．5．4吕某，2012.5.12齐某，2011.5.13余某，2011.5.14吴某，2011.5.15 严某，2011.5.16 姚某，2011.5.19肖某，2012.10.18许某等，时间、收货人、宝贝标题等订单信息完全一致，显然是同一单被重复列入，应只按一单计算。
（3）包含销售合法药材的金额：
销售记录清楚地反映，大多数单笔销售金额的宝贝标题为“特效蟾衣胶囊、蟾衣、蟾皮、干蟾、蟾蜍”。而郑某在淘宝上将一种药品如此标名，其目的是为了增加被买家搜索到的机率，而买家拍下时，既有可能购买的是所谓的假药蟾衣胶囊，也有可能购买的是蟾衣、蟾皮、干蟾、蟾蜍等纯粹的中药材，还有可能是都有。例如，B网销售记录中：2012年12月23日第二页的“段某”，含合法原材料蟾衣；2013年1月6日“秦某”单子含原材料蟾衣；2013年12月12日，第十一页的“祝某”含合法原材料蟾粉；2014年7月24日 “涂某”含合法原材料蟾衣；2014年8月7日“涂某”含合法原材料蟾粉。中国蟾蜍网销售记录：2014年8月1日“林某”含合法原材料蟾衣。
蟾衣、蟾皮、干蟾、蟾蜍这些纯粹中药材当然不属于假药，其销售是完全合法的，销售金额应当从犯罪金额中扣除。
公安机关在计算犯罪金额时仅去除了只有单个中药材蟾衣、蟾皮等的订单，而一个买家将蟾衣胶囊和蟾衣、蟾皮、干蟾、蟾蜍等中药材混合在一起购买的订单中的合法中药材部分，公安机关却将其全部计算在犯罪金额内。而在没有查清这些订单实际销售的究竟是所谓的假药蟾衣胶囊，还是蟾衣、蟾皮、干蟾、蟾蜍等纯粹的中药材，还是都有的情况下，起诉书不做区分，统统将其视为在销售假药，全部计入犯罪金额，以偏概全，明显错误。
在没有充分的证据以做出区分的情况，正确的做法应该是依照“疑点利益归于被告”的通行原则，对这种混合标题的订单，一概不作为假药处理，不计入犯罪金额，或者至少应在量刑时予以轻判。
2、郑某签字的淘宝销售记录存在严重问题，不能作为证据使用
公诉人认为郑某的签字的那份淘宝销售记录是对463824.6元犯罪金额的认可。但从这份证据中可以看到，郑某签字的只是两份销售记录的第一页，其后面的页只是按了手印而已，而这两份销售记录是双面打印的，每一张纸上郑某只是对正面签字或按手印，而反面则什么也没有，这种只签一面的方式当然不能认为郑某对反面的内容也予以了认可。另据郑某称，当时侦查人员让其签字时，只给了他很短的时间，这么多的数据他根本没办法仔细辨认就签字了。
另郑某的签字内容为“以上记录我看过，是B网店的销售记录”、“以上记录我看过，是A网的销售记录”。可见，郑某签字只是确认是销售记录，不是销售金额记录，更不是假药销售金额记录。
而A网销售记录（除刷信用）、B网除刷信用的销售记录这两份所谓已除去了刷信用的销售记录，则没有郑某的签字认可，应属于无效。
3、侦查机关调取的淘宝销售记录不符合法定要求
据侦查机关称，该淘宝销售记录并非由淘宝公司提供，而是他们用郑某提供的两个网店的登录密码登录后，导出数据后又进行了整理和打印。这类证据来源于网络记录，属电子数据证据，但该证据显然不符合《最高人民法院关于人民法院适用刑事诉讼法若干问题的解释》的要求：
该证据存储光盘等可移动存储介质未见与打印件一并提交，也未载明该证据的形成时间、地点、对象、制作人、制作过程及设备情况等，也未见有取证人、制作人、见证人签名或盖章，制作、储存、获得、收集等程序和环节是否合法，其内容是否真实完整，有无删减、添加、拼凑、篡改等伪造、变造情形等均无从查证。
起诉书指控被告人郑某的销售假药金额为463824.6元，唯一的证据就是淘宝销售记录，没有其他证据相互印证，而且这些销售记录又存在上述严重问题，不能作为定案的根据，起诉书认定的犯罪金额事实清，证据不足。
（三）蟾类药品确有抗癌功效，对郑某应予从轻
案卷中列举了王某、张某、陆某、顾某四个买家的证言，但其中王某购买的蟾衣胶囊根本没有吃，张某买的蟾衣胶囊她老公一瓶都没吃完就不吃了，证人陆某、顾某虽然表示家人服用后没有效果，但这些都不足以否定蟾类药品具有抗癌功效。
蟾类药品的治癌功效，早已为中医典籍所明载，中央电视台CCTV７、CCTV10都做过专门报道（见辩护人提交的光盘），而从销售记录中可以看到，存在大量的回头客，其中购买三次以上的就有蚌埠黄某（3次）、晋中唐某（3次）、柳州韦某（3次）、龙岩侯某（3次）、个旧兰某（5次），购买最多的是景德镇章某，多达12次，而她购买的正是蟾衣胶囊。如果这些药没有效，是不会有这么多买家一次次重复购买的！
因此，即便认定郑某销售的是假药，但这种假药只是法律拟制的假药，其真实药效是存在的，在对郑某量刑时应予从轻。
（四）郑某构成自首
郑某于2014年9月9日已到案，对此有当日的讯问笔录（即第一次讯问笔录）为证，在这次笔录中郑某既已如实供述了自己的主要犯罪事实。但X派出所的《到案经过》则证明是2014年9月10日该派出所才接到转递的通缉在逃人员郑某在其辖区内的线索，并配合X县公安局对其进行抓捕，而郑某在抓捕过程中又无拒绝、阻碍、抗拒、逃跑行为，可以认定为9月9日即已自动投案。
而此后郑某虽有一些细枝末节记忆有误，但一直对自己所涉嫌犯罪的主要事实如实供述，其对案件性质、犯罪金额的认定等提出的一些质疑和辩解并不意味着他对主要犯罪事实的否认，对其应认定为如实供述。
据以上，本案中应认定郑某属于自首，可以从轻或减轻处罚。依据《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》，可以减少基准刑的40%以下。
综上，本案认定郑某构成生产、销售假药罪事实不清，证据不足，但如果法庭判决郑某构成本罪，请法庭依法对其大限度的轻判！
以上意见，望采纳！
辩护人：北京市尚权律师事务所律师 张雨
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