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审判长、审判员：
北京市尚权律师事务所接受被告人阿史那的委托，指派我担任被告人阿史那运输毒品一案的死刑复核阶段辩护律师，现根据本案证据并结合相关法律规定提出如下辩护意见，供合议庭参考：
本案一、二审对部分事实认定错误，对有利于阿史那的情节未予考虑，以致量刑过重，故提出以下意见，请贵院不核准其死刑：
一、根据《大连会议纪要》与《武汉会议纪要》，被告人阿史那可以不判处死刑立即执行
《大连会议纪要》载明：毒品犯罪中，单纯的运输毒品行为具有从属性、辅助性特点，且情况复杂多样。部分涉案人员系受指使、雇佣的贫民、边民或者无业人员，只是为了赚取少量运费而为他人运输毒品，他们不是毒品的所有者、买家或者卖家，与幕后的组织、指使、雇佣者相比，在整个毒品犯罪环节中处于从属、辅助和被支配地位，所起作用和主观恶性相对较小，社会危害性也相对较小。因此，对于运输毒品犯罪中的这部分人员，在量刑标准的把握上，应当与走私、贩卖、制造毒品和前述具有严重情节的运输毒品犯罪分子有所区别，不应单纯以涉案毒品数量的大小决定刑罚适用的轻重。”
《武汉会议纪要》载明：对于受人指使、雇用参与运输毒品的被告人，应当综合考虑毒品数量、犯罪次数、犯罪的主动性和独立性、在共同犯罪中的地位作用、获利程度和方式及其主观恶性、人身危险性等因素，予以区别对待，慎重适用死刑。对有证据证明被告人确属受人指使、雇佣参与运输毒品犯罪，又系初犯、偶犯的，可以从轻处罚，即使毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，也可以不判处死刑立即执行。尤其对于其中被动参与犯罪，从属性、辅助性较强，获利程度较低的被告人，一般不应当判处死刑。
以上条件，本案中的阿史那都符合，而贵院刑五庭吉火木子扎运输毒品案（《刑事审判参考》第532号）更以实际判例形式进一步阐述了上述规定，并指出对于运输毒品罪，尤其要强调”数量加情节“的量刑原则，而阿史那案与该案从各方面看都极其相似，仅是阿史那案涉毒数量更大，但相应地，十年过去了，毒品死刑数量的标准也上涨了许多。故按上述规定和判例，对阿史那不应核准死刑。
二、原判认定的阿史那被抓获时“大喊大叫”引起雇主怀疑逃跑的情节证据不足，不能成立
一、二审均认定阿史那被抓时正在通话并大声叫喊引起雇主怀疑，雇主因而告知阿布都弃车逃跑，但这一情节实属主观臆断，证据不足，不能成立。
本案中认定该情节的证据仅来自警方的《受案登记表》、《抓获经过》等一面之词，特别是七名警察所出具的的九份《抓获经过》，但这九份《抓获经过》却存在如下问题：前五份完全相同，后四份也完全相同，有明显的复制粘贴痕迹，连标点符号都一模一样；参与抓捕阿史那的七名警察中有六人是彝族，但却无一人说明阿史那大喊大叫了些什么，且七名警察无一出庭作证；更为奇怪的是，在对阿史那的全部五次讯问笔录中竟没有一次问到大喊大叫这一点。
当时是凌晨2点，阿史那正一边开摩托车一边接电话，这一点《抓获经过》中也认可，而打来这个电话的正是阿史那在X市遇到的那人，也就是本次犯罪的指挥者，阿布都所说的老杨，而警方早在前一天的下午1时开始就已经在暗中监视跟踪阿史那，却早不抓晚不抓，偏偏要在阿史那与老杨通话时动手，还是以直接开车逼停这种方式，而阿史那此前一点儿也没有察觉被警察跟踪，警察当时驾驶的是一辆私家车，并非警车，多名不明身份的人突然驾车横在阿史那面前，下车后二话不说就对阿史那实施暴力（九份《抓获经过》中七位警察都只字未提他们抓获阿史那前表明了身份，而且都承认是在抓获后才出示警察证），任谁都不可能一声不吭，发出声音是人的正常反应，而此时与老杨通话的手机并未挂断，电话那头儿的老杨听到声音有异，自然能判断出出事了。因此，即便客观上确是因为老杨听到阿史那出事的声音而警觉逃跑，也不能说是阿史那在有意通知老杨，这只是警方的主观推测而已，怪只能怪警方选择的抓捕时机不对，既然已经跟踪了多时，何不等阿史那挂断电话后再抓捕，那样阿史那再怎么喊叫也不会惊跑同案犯。
而据阿史那一审开庭时所说，当时公安并非是以车逼停他的摩托车，而是“有人要开车撞，还下来四个人，都没有说是警察”，但可惜从侦查到二审结束都没有机会让阿史那把这个情况讲清楚。本辩护律师在12月20日会见阿史那时，专门就这一点详细向其进行了了解，据阿史那说：当时警察驾驶的私家车突然冲上来，撞到了他的摩托车的前轮，而他此前一点都没有发觉被跟踪，当时他正在接X市那人的电话，其摩托车突然被撞倒，他吓的大叫了一声，摩托车倒下去时压住了他的脚，还未挂断电话的手机也脱手而出，不知掉哪儿了。他赶紧爬起来，这时撞他的车上下来四个人，没有穿警服，也没有表明他们是警察，这四人上来就殴打、制服阿史那，阿史那不知道他们是什么人，要干什么，情急之下就用彝语连喊“马格汤条”（别打我），直到后来他们给阿史那戴上手铐，阿史那才意识到他们是警察。当然，阿史那的辩解虽然合情合理，但没有其他证据印证，警察的说法与他辩解差别很大，但有理由怀疑警方是因为他们自己不当的抓捕行为，以致打草惊蛇，跑了主犯，导致只抓到阿史那和阿布都这两个小虾米，未能全功，从而迁怒于阿史那，并把他们惊跑了主犯的责任推到阿史那头上，为自己的失误开脱。但遗憾的是，一、二审法院却对此既不予调查，更丧失独立的判断，偏听偏信，公安机关说什么就是什么，仅凭公安机关出具的《受案登记表》和克隆出来的九份《抓获经过》这一面之词就认定为阿史那具有“大喊大叫”的从重情节，实不应该。
三、阿史那在本案中的作用并不比阿布都大，二审改判阿布都死缓，而维持阿史那死刑有失公平
二审判决书认为“鉴于上诉人阿布都认罪态度好，属于应判处死刑，可不立即执行的犯罪分子”，据此判处阿布都死刑缓期二年执行。
二审法院对阿布都的改判体现了对前述《大连会议纪要》和《武汉会议纪要》规定的遵从，但却是在对阿史那和阿布都在本案中的作用作了一番比较后做出的，最后仅以“阿布都认罪态度好”而改判阿布都死缓，维持了阿史那的死刑。阿布都是不是应死缓在这里不评论，但阿布都认罪态度好，难道阿史那认罪态度不好吗？阿史那与阿布都都有较好的认罪态度，其作用也相当，阿史那并无突出的从重行为，如果因此认为阿布都属于可不立即执行的犯罪分子，就不应该认为阿史那是必须执行死刑立即执行的犯罪分子，如此厚此薄彼，公平何在？阿史那从被抓获后第一次讯问起就在如实供述，一直到一审、二审从无隐瞒，阿史那和阿布都二人的供述虽在一些细节问题上有差别，但因都无其他证据印证，也难以认定二人谁说的不实。
而细比较阿史那、阿布都二人作用，可以发现，阿史那的作用其实只比阿布都小，不比阿布都大。这二人同受雇于老杨，但老杨显然对阿布都更为信任，其把路费打到阿布都的卡上，由阿布都具体安排他二人一路上的行止和支付开销，所以阿布都虽名为探路，但实为代老杨具体直接指挥运输过程。而本案中这29块10270克海洛因仅装在摩托车后备箱的双肩背包内，没有做任何特殊的隐藏，一旦遇到检查就会立刻暴露，如果没人在前面探路，及时提醒避开检查，阿史那绝无运输成功的可能。因此，即便仅从探路的角度讲，也可见阿布都的作用之重要。而相比之下，阿史那的行为则属于受人指使的单纯运输行为，去哪儿运，怎么运，运多少，付多少钱，运什么种类毒品他事先都不知道，老杨也不会让他这样一个小角色事先知道，阿史那除了要接受老杨的遥控外，还要接受阿布都的安排和指挥。远有老杨遥控指挥一切，近有阿布都事事安排好，阿史那则是一切行动听指挥，让干什么干什么。可以说，阿史那在本案中，虽有主观意识，但完全受人指挥，听人安排，皆是被动为之，毫无积极主动可言。因此，阿史那与阿布都在本案中虽有分工，但阿史那的作用并不比阿布都大，并不能因为毒品在阿史那的摩托车上就认为阿史那起了更大的作用。
四、老杨在本案中作用最大，不应因其未到案就将阿史那拔高为死刑，而为能在将来有力指证老杨，也应对阿史那留有余地不适用死刑
老杨雇佣阿史那与阿布都等人运输毒品，其在整个毒品犯罪环节处于支配地位，起到最主要的作用，但根据目前案卷中的材料其未被抓获。《武汉会议纪要》规定，对于部分共同犯罪人未到案的案件……在案被告人的罪行不足以判处死刑，或者共同犯罪人归案后全案只宜判处其一人死刑的，不能因为共同犯罪人未到案而对在案被告人适用死刑。虽然老杨尚未归案，但很明显，如果其到案，判处死刑的应该是老杨，而阿史那根据前述理由不应判处死刑，不能因为老杨未到案就对在案的阿史那适用死刑。
另，X县公安局禁毒大队于2015年7月13日出具的情况说明中称，该队正在对本案中涉案的犯罪嫌疑人徐某、江某、叶某、全某等人进行秘密侦查，之后是否会将老杨抓获，亦或徐某或全某是否就是老杨，目前不得而知。为能在将来有力地辨认、指证老杨，也应对阿史那留有余地，保留阿史那的性命。同时也请贵院向X县公安局核实至今老杨是否已经落网。
五、本案中可能存在特情，甚至可能存在犯意引诱
综合本案的种种迹象，有理由认为，本案中存在特情，甚至是存在犯意引诱之可能，这个特情虽目前不确定是谁，但最有可能的是老杨，如果确是老杨，那么老杨引诱阿史那、阿布都二人运输毒品，应成立犯意引诱，依《大连会议纪要》，对阿史那应不核准死刑。具体能反映出可能存在特情之处有：
1、阿史那与阿布都运输毒品一事目前能反映出来的是只有他二人和老杨知情，而X县公安局禁毒大队的《受案登记表》载明“有一四川籍彝族男子准备前往缅甸购买大批毒品”，这一消息从何而来，又如何准确锁定到阿史那？
2、《检查笔录》中说抓获阿史那是“根据平时掌握的线索”，可见阿史那此时早已在公安机关的掌握之中，公安机关是如何掌握的？
3 、老杨不让阿史那与阿布都相互直接联系，只能和他单线联系，阿布都在前探路发现有公安也要先给老杨打电话，老杨再给阿史那打电话，为什么不能直接通知阿史那，非要经过老杨转达？这可以合理地怀疑老杨是特情，不让阿史那和阿布都相互联系是为了单方面更好地掌握两人的行踪。
4、警察现身抓捕阿史那之时阿史那正在接电话，当时是接谁的电话，为什么这么重要的情况公安机关在审讯时不问，这不符合常理，明显是在故意回避，是否是不想牵出老杨？
5、阿布都并不是在阿史那被抓当天同时被抓的，而是第二天才被抓的，阿布都都已经弃车逃跑了，而且还换了手机号码，而X县公安局还能够准确锁定其行踪，在X县去某县的班车上一举将其抓获，是否是老杨提供的阿布都的行踪？
6、2015年5月11日X州公安局向中国移动X分公司发出《调取证据通知书》，要求调取本案中阿史那、阿布都与老杨之间的通话记录，此时距阿史那、阿布都被抓还不足两个月，正常情况下不会调取不到，但调来的证据案卷中却没有，是否为了保护特情被X县公安局故意隐瞒？
7、公诉人说阿史那在X市出发之前就知道是去运输毒品的，但阿史那、阿布都二人从未做过这种供述，这种说法的证据或根据是什么，是否当时检察机关已经掌握了某些没有公开的，诸如特情之类的材料？
关于是否有特情，是否属于犯意引诱的问题，关系到阿史那是否应该适用死刑，请贵院务必予以核实。
六、阿史那所运输的10720克海洛因纯度略低，应酌情从轻
一般从缅甸入境的海洛因，毒品含量多在60%以上，甚至有的高达80%以上，但本案中查获的阿史那运输的这10270克海洛因，毒品含量却只有33.8%，虽不能称为明显偏低，但至少可以称为略低，所以这10270克海洛因虽然量大，但从其纯度来看，量刑上建议酌情从轻。
七、阿史那运输毒品在一定程度上系受环境因素影响，应酌情从轻
阿史那是一个可怜人，自幼生长在全国最为著名的贫困地区，毒品泛滥成灾的四川X州，而其因为父亲贩毒坐牢，母亲离家出走，家庭贫困不堪，从没有念过一天书，一点儿文化没有，原本连自己的汉字名字都不会写，被抓后为便于签字才由侦查人员教会了他写汉字名字。所以从未成年时起，身无一技之长的阿史那就只能靠外出打零工养活自己。但更为不幸的是，他从15岁就染上了毒瘾，但这在X州当地根本不算什么，像当地许许多多的人一样，由吸毒而走上毒品犯罪道路，直至被判死刑。阿史那走上今天这条路，固然主要是他自己的责任，但不可否认，社会的责任、环境的因素也是成因。像他这样的为了赚点钱而不顾性命背毒的事，当地每天都在发生。而像他这样的小角色，即便再多杀百倍也无法刹住当地的涉毒犯罪之风，杀之一点儿意义也没有，不如放其性命，让其作漫长的余生来为自己的罪行赎罪更为实际。
“保留死刑，严格控制死刑”是我国的基本死刑政策，《关于进一步严格依法办案确保死刑案件质量的意见》中也指出“凡是可杀可不杀的，一律不杀”，贵院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第二十九条提出“死刑只适用于罪行及其严重的犯罪分子，甚至对于罪行极其严重，但只要是依法可不立即执行的，就不应当判处死刑立即执行。”综上，请贵院能认真考虑以上辩护理由，给年轻的阿史那留一条性命，以使其悔过自新、重新作人！
辩护律师：北京市尚权律师事务所律师 张雨
2016年 月 日 |
