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审判长、审判员：
北京市尚权律师事务所接受被告人顾某近亲属的委托，指派我担任被告人顾某贩卖毒品一案的死刑复核阶段辩护律师，现根据本案证据并结合相关法律规定提出如下辩护意见，供合议庭参考：
本案一、二审对事实认定错误，对有利于顾某的情节未予考虑，以致量刑过重，错误适用死刑立即执行，故提出以下意见，请贵院不核准其死刑：
一、原判对顾某与李某某共同犯罪的认定以偏概全，没有充分证据证明第3、4起贩卖毒品，及第5起在某园X幢X室查获的毒品顾某与李某某也构成共同犯罪
在一、二审裁判文书中都花了大量的篇幅论述顾某与李某某在贩卖毒品方面有过某些互相知情、互相帮忙，从而认定二人系共同犯罪，并以此为基础，在并无充分证据证明的情况下进一步推定顾某在第3、4起李某某贩卖毒品及第5起查获的毒品中与李某某构成共同犯罪，判令顾某也要承担共犯责任。
顾某与李某某是同居男女朋友关系，又都从事毒品贩卖，因此在各自的毒品生意中有过一些互相知情、互相帮助并不奇怪，但要认定每一起都是共同犯罪，则必须要每一起都有充分的证据才行，而不能因为二人曾在某几起中有过共同犯罪，就在证据并不充分的情况下也推定其他几起构成共同犯罪，这是犯了以偏概全的错误。有过共犯关系的两人也完全可能再各自进行几单单独犯罪，特别是在顾某被捕后，李某某取保候审期间，还能自己进行大宗毒品犯罪，说明李某某的毒品生意，完全可以独立完成，不是必须要有顾某的帮助。在这种情况下，有互助合作的，可以认定为共同犯罪，而独立完成就应认定为单独犯罪，但哪几单是互助合作的共同犯罪，哪几单是独立完成的单独犯罪，要靠充分的证据来认定，而不能依推理来认定。一朝共同犯罪，全部共同犯罪，没有充分证据，仅以推论定案，居然还判人死刑，简直荒唐!
一、二审裁判文书中的第3、4起，在某市公安局的《起诉意见书》中，并未认定为共同犯罪，而在一、二审裁判文书对这两起认定的案情中也只字不提顾某，却在后面来了一个综合论述顾某与李某某系共同犯罪，从而推导出顾某也要对没第3、4起来承担责任，如此大费周折正是因为根本没有充分证据证明顾某与李某某是共同犯罪，具体分析可以看到：
1、第3起中，赵某某供述说他是联系的李某某，却是顾某送来的货，而李某某则供述说赵某某是联系的自己，也是自己送货给赵某某的，并在二审开庭时当庭供述说顾某不知道，那时两人已经不在一起了。再有就是赵某某的手机号码与李某某、顾某二人的手机号码有过通话记录。据这些证据可以看出，赵某某的供述与李某某的供述内容上矛盾，而赵某某手机号码与顾某手机号码的通话记录也不能证明赵某某与顾某就此次购买毒品的事电话沟通过，二人通话完全可能是讲的其他内容，也可能虽然是与顾某的手机号码通过话，但却是与顾某同居的李某某用顾某的手机与赵某某联系的。因此，现有证据根本无法认定顾某参与了第3起。
第4起中，也存在着同样的问题。本起是尤某贩卖毒品给李某某，顾某在其中唯一的行为是给李某某往农业银行卡里存钱，但无论是李某某的供述，还是顾某的供述，都说顾某不知道这笔钱是用买毒品的，也没有其他证据证明顾某知道，如此顾某就没有参与这起犯罪的主观故意，不能与李某某构成共同犯罪。
而第5起在X室中查获的毒品也没有充分证据证明系顾某与李某某共同犯罪，现有证据只能证明这批毒品属李某某所有。李某某和房东季某某都证实X室是李某某租的，李某某也供认这些毒品是她的，而顾某也同样供认这些毒品是李某某的，同时从一审庭审笔录中顾某承认“干的”、“湿的”是指毒品种类来看，顾某知道这些毒品的存在。但证据仅此而已，顾某知道李某某拥有这批毒品，并不等于他参与了关于这批毒品的犯罪，因为仅仅知情并不构成犯罪。李某某是给顾某发过让顾某准备奶粉罐装“湿的”的微信，但没有证据表明顾某曾回应同意准备，也没有证据表明顾某确实为李某某准备了这些奶粉罐，意即没有充分证据证明顾某对李某某这些毒品的犯罪有具体参与。不管顾某是否与李某某一起居住在X室，只要没有充分证据证明顾某对李某某的这批毒品有参与，就不能认定对这批毒品顾某与李某某构成共同犯罪，不能让顾某承担关于这批毒品的刑事责任。
二、公安机关在办理本案过程中存在大量违规操作问题，本案不宜核准死刑
本案中公安机关在收缴、封存、扣押、称量、取样、检验毒品过程中存在大量违规操作的问题，对此一、二审辩护律师已做过大篇幅的专业质证，在此不再重复赘述，仅强调其中一点：一、二裁判文书虽然用了大量言辞为见证人问题辩解，但不可否认，见证人问题的确违反《最高法院适用刑诉法解释》第67条：下列人员不得担任刑事诉讼活动的见证人：（三）行使勘验、检查、搜查、扣押等刑事诉讼职权的公安、司法机关的工作人员或者其聘用的人员。这条规定很明确，并没有说这些工作人员或聘用人员中从事与侦查行为无关，未行使刑事诉讼职权的工作的就可以例外，而是不管这些工作人员或聘用人员在其所供职或受聘的公安机关中从事何种工作，即便是做司机等与侦查行为无关，未行使刑事诉讼职权的工作，也一概在本条禁止之列，据此，赵某某、朱某某等人作为公安机关的协警作为本案见证人是直接违反该规定的。
公安机关这些违规操作的问题是确实存在的，不容回避的，不能因为公安机关缉毒过程中存在着这样那样的现实困难与问题，就认为可以当然地置公安部、最高人民法院、最高人民检察院的相关规定于不顾，这样只能是放纵这些问题重复出现，终将造成冤案。
然而本案毕竟已经走到了贵院死刑复核这一步，我们面对现实，也不再要求认定这些公安违规操作所产生的材料无效，而是对这些不容回避的问题，建议体现在量刑上，一个在缉毒过程中存在大量违规操作问题，并有可能产生错误的案件，如果被告人最后还被执行了死刑，是难以服人的！
三、顾某协助抓获尤某成立重大立功确定无疑
一审判决书称“顾某在抓获尤某过程中作用轻微，尚不足以成立重大立功”，二审裁定书称顾某“虽在公安机关抓获被告人尤某的过程中起了一定作用，但不足以对其从宽处罚”。但顾某协助抓获尤某成立重大立功确定无疑，原判不予认定的理由明显是在歪曲事实与法律。
根据某市公安局某分局的《立功认定意见书》和顾某与尤某的通话录音，可以看出是顾某凭借与尤某一直以来的友好关系，先与尤某通话，对多日没有与尤某联系作出了合理解释，才化解了尤某的疑心，稳住了尤某，并进一步告知尤某“晚点你跟我女朋友商量吧……我让她打电话给你”，为推出李某某，让李某某成立重大立功做好了铺垫。虽然后续的工作是由李某某完成的，但却是在顾某已经铺垫好的基础上完成的，如果没有顾某凭借与尤某的关系先稳住对方，即使有李某某后来的工作也可能难以成功。因此，顾某在抓捕尤某中决非“作用轻微”，其作用不容忽视，其功不容抹杀，这明显属于《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第七条规定的协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人（包括同案犯），应认定为有重大立功表现。
贵院刑五庭在陈佳嵘等贩卖、运输毒品案（《刑事审判参考》2007年第2辑，总第55辑，第438号）中指出：对于已归案的犯罪分子协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人，构成立功的条件有两个：一是客观上有无协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人的行为；二是协助行为对抓捕其他犯罪嫌疑人是否起到了作用。至于协助行为对于抓捕其他犯罪嫌疑人所起作用的大小，司法解释并未规定，也未要求。也就是说，对于已归案的犯罪分子协助抓获其他犯罪嫌疑人的，只要协助行为对抓捕其他犯罪嫌疑人确实起到了作用，无论所起作用的大小，都应认定为立功。换言之，协助行为对抓捕其他犯罪嫌疑人所起作用的大小，并不影响立功的成立……已归案的犯罪分子协助司法机关稳住其他犯罪嫌疑人从而使该犯罪嫌疑人被公安机关顺利抓获的情形，完全符合立功制度的立法意旨，应当认定为立功。据此，顾某的协助抓捕重大犯罪嫌疑人尤某的行为，构成重大立功确定无疑，即便如一审判决所认为的是“作用轻微”，也同样应认定为立功。
显然本案公安机关和一、二审法院实际上对这个问题是心知肚明的，只是不愿意抓获一人而给顾某和李某某两人都认定重大立功，所以才选择带李某某一人去广东省某县诱捕尤某，即只把这个重大立功给了李某某。但需要明确的是，刑法规定和相关司法解释并未规定有多人对协助抓捕一人起了重大作用的，就只能给其中一人认定立功，原判这种作法，于法无据，更是对顾某的极大的不公，并导致顾某本来可能凭借重大立功而免死，而由于他们的错误作法而枉死。
四、第1、2、3起未查获实物，依双方口供认定，判处死刑应慎重
本案中第1、2、3 起，未能查获毒品实物，且都是现金交易，连银行转账记录都没有，也就是说，除了交易双方的口供外，再无其他直接证据可以认定。虽然双方口供没有出现翻供，也没有发现对口供非法取证的迹象，但言辞证据毕竟是最不稳定、最不可靠的。依据《大连会议纪要》之规定，仅有被告人口供与同案被告人供述作为定案证据的，对被告人判处死刑立即执行要特别慎重。而第1、2、3起毒品总量在本案顾某所涉及的毒品总量中占相当大的比例，因此不宜对顾某核准死刑。
五、第1起中的10公斤K粉纯度极低，量刑时应酌情考虑
所谓毒品质量不好，也就是毒品纯度低，掺假严重。第1起中这10公斤K粉，虽没有查获实物，无法作纯度鉴定，但能被顾某吸了一下就判断出“掺假很多”，被李某某用肉眼一眼就看出质量不好的K粉，应该不是一般的质量不好，而是非常不好，即纯度极低。根据《武汉会议纪要》之规定，毒品纯度明显低于同类毒品的正常纯度的，量刑时可以酌情考虑，而这10公斤K粉，占顾某在本案中所涉毒品总量的相当大一部分，因此不宜核准顾某的死刑。
《武汉会议纪要》规定“一般只对其中罪责最大的一名主犯判处死刑”，从与李某某的罪责对比中明显看出，李某某参与贩毒次数多于顾某，贩毒数量大于胡兴某某，罪责重于顾某，这是不争的事实，甚至在顾某被抓，李某某取保期间仍在贩运大量毒品。可以说，如无怀孕生子，孩子尚在哺乳期一事，判处死刑的肯定是李某某而不是顾某。为了孩子考虑，基于人道主义精神，不判李某某死刑并无不当，但不能因为不判李某某死刑，就将顾某的罪责人为拔高，让本不该死刑的顾某顶上去，而判顾某死刑，这样既是对顾某的极大不公，更是机械执法，草菅人命！既然人民法院代表着公平，那咱们最高法院应该是最公平的，绝不应允许这种不公平的恶果出现！
综上，即便第1-5起都要顾某承担罪责，其贩卖K粉的总量也不过35000余克，按案发当时与海洛因20：1的折算比例，再加上967.15克冰毒及零星其他种类的毒品，其贩毒总量也不过折合2700余克海洛因，虽超过了当地的死刑数量标准，但超过的并不是很多，《大连会议纪要》规定，对虽然已达到实际掌握的判处死刑的毒品数量标准，但是具有法定、酌定从宽处罚情节的被告人，可以不判处死刑，而本案正符合该条件。再加上原一、二审对顾某应予轻判的前述情节未予考虑，请最高人民法院秉持公平、公正之心，本着对生命的尊重，认真考虑以上从宽情节，不核准顾某的死刑立即执行，给其一次悔过自新、重新做人的机会！
以上意见，请采纳！
辩护律师：北京市尚权律师事务所律师 张雨
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