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精彩辩词
桂某恶势力犯罪集团案辩护词
来源:  时间:2020-8-5 16:55:01
审判长、审判员:
北京市尚权律师事务所接受被告人桂某近亲属的委托,并经桂某本人确认,指派我担任被告人桂某被控恶势力犯罪集团,组织卖淫、组织淫秽表演、虚开发票、故意毁坏财物、放火、聚众斗殴、寻衅滋事、非法拘禁、强迫交易、非法吸收公众存款等案一审阶段的辩护人。现根据本案的证据和相关法律法规,提出如下辩护意见:
鉴于恶势力犯罪集团的指控与具体个罪在事实与证据上有诸多重复之处,为便于理顺逻辑顺序,辩护人将按照先涉恶个罪,后涉恶违法事实,再恶势力犯罪集团,最后桂某个人犯罪的逻辑顺序发表辩护意见,具体如下:
一、涉恶个罪
(一)寻衅滋事
起诉书指控的7起犯罪,共9起事实都不构成寻衅滋事罪。
1、汪大某
(1)郝某未严重影响他人生活、生产,不符合寻衅滋事罪条件
起诉书称“郝某在棉花地居住21天,期间挤占工人床位,增加伙食负担、借用工人的交通工具,严重影响了他人的生活和生产”没有充分的证据支持。
首先,所谓“挤占工人床位”不实。郝某供述、云某证言证实郝某去时所住房间内有三张床位,其中一张床是空的,郝某是把他带来的被褥放在上了那张空床上,即郝某所占用的只是一张空床而已,不存在挤占工人床位的情况。
其次,所谓“增加伙食负担”同样不实。为郝某供应伙食的说法只来自于汪大某一人,郝某、云某、隋某都证实在这段时间里汪大某根本就不在棉花地里。同时郝某、黎某、云某等也都证实郝某在这段时间里是自己买方便面、火腿肠等食物吃,根本不吃棉花地工人的伙食。所以根本不存在增加伙食负担的情况。
再次,所谓“借用工人的交通工具影响了他人的生活和生产”证据不足。郝某借用摩托车的原因正是要去F县或B县买食品自己吃,但借用摩托车一事是否影响了他人的生活和生产,如有影响,影响有多大,卷中相关证据只有郝某、云某的猜测性供述,依《最高法院刑诉法解释》第75条第二款之规定不得作为证据使用。这一点完全没有客观依据,更无具体事例证明某次或某几次因为摩托车被郝某所借用导致有人生产、生活被影响,而郝某自己则当庭供述称不影响。
因此,起诉书的上述指控不符合2013年《最高人民法院关于办理寻衅滋事罪案件若干问题的解释》第四条第(五)项“严重影响他人的工作、生活、生产、经营的”的规定。
此外,郝某去棉花地的行为虽可以理解为是派员据守,但没有达到“直接或间接控制厂房、办公区、经营场所等”的程度。因此,也不符合2019两院两部《“软暴力”意见》第二条第一款:“软暴力”违法犯罪手段通常表现形式有:第(二)项“通过派驻人员据守方式直接或间接控制厂房、办公区、经营场所等”的规定。
故,本起不符合法律法规所规定的寻衅滋事罪情形,不应作为本罪处理。
(2)本起事出有因,不宜追究刑事责任
关于本起的产生,并非是桂某主动要借款给汪大某,而是汪大某求着桂某借款,使桂某同意借给其巨款380万元,此后汪大某以各种谎话对还款一事一拖再拖,屡次欺骗桂某,就连本起中汪大某所称的以卖棉花的钱还债一事,最后证明也是一场骗局,卖棉花的钱桂某分文未拿到,全在汪大某与隋某的合谋之下被隋某拿走了,郝某白白盯了21天也是一无所获,再到此后汪大某干脆彻底失联了。而本起即便不考虑利息问题,借给汪大某的本金也高达380万元,就算将汪大某已支付的金额全部算作偿还本金,至今也仍有约300万元未还桂某。这笔钱即便对于桂某来说也不是一个小数目,面对如此老赖,谁是债主谁不急?
要知道,讨债本身不是犯罪,不当的讨债方式才构成犯罪。本案的问题是讨债的方式是否构成犯罪。本起简单说不过是由于汪大某欠债屡拖不还,桂某没办法派了一个人去棉花地盯着卖了棉花好还钱而已,即便由此给汪大某造成些许不便,也在合理限度内,不宜认定为犯罪。
2、龚某
本起与前一起汪大某案情大同小异,道理也相同。桂某让人向龚某讨要欠款本身不是犯罪,本案的问题同样是讨债的方式是否构成犯罪。本起简单来说也不过是由于龚某欠债屡拖不还,桂某没办法先后派了两个人去棉花地盯着龚某卖了棉花好还钱而已。
魏某虽有残疾,但自述生活能够自理,沈某更是康健的年轻人,他们在龚某的棉花地期间不需要人照顾。而按龚某当时妻子鲁某的证言,魏某、沈某在棉花地期间并没有妨碍收棉花工作,相反沈某还有帮忙收棉花的行为。相对来说鲁某的证言更加真实可信。而即便由此给龚某造成些许不便,也在合理限度内,而更未达到控制龚某棉花地的程度,因此不宜认定为犯罪。试想,龚某欠桂某150万元,占个床位、吃个工人们吃的饭又有多大的问题呢?
同时,起诉书指控“龚某为了躲避桂某等人的滋扰,离开D县去了E市C县”。关于这点龚某去C县是事实,但据他自己所说去C县是去种地,龚某从未说过他去C县是为了躲避桂某等人,对此鲁某的证言中也予以证实。而且龚某还自称去C县之前还特意告知了魏某,也明显不是为了躲避桂某等人,如果是为了躲避,那他应该对桂某等人隐藏行踪才是。可见起诉书所称该内容并无证据支持。
因此综合来看,魏某、沈某并未“严重影响他人的生活、生产”,也未“直接或间接控制厂房、办公区、经营场所等”,不符合寻衅滋事罪的定罪标准。
3、梁某
桂某让许某去向梁某要债,但并没有授意、指使他采取滋扰、威胁、恐吓、围堵等暴力或软暴力手段。桂某只是告诉许某如果找不到梁某你就还,因为许某与梁某、牛某一样也是查某借款的担保人,而许某正是为了自己不用全部还才如此积极地逼迫梁某还款,但桂某对此并不知情。而即便认为桂某主观上对许某的行为有放任,但寻衅滋事因主观上应为直接故意,仅放任不构成寻衅滋事罪。
同时,本起未见书面借款合同,按借款人查某所说该笔借款月利息为2.5分,许某口供中也确认是2.5分,2019《非法放贷意见》规定年利率36%以下,即月利息3%以下为合法,按从旧兼从轻原则本笔属于合法债务,而梁某也是自愿提供担保的,且属于连带保证,依法直接向其讨债没有问题。因此,按2018《黑恶指导意见》,讨要合法债务的一般不认定为寻衅滋事罪。
4、牛某
本起指控的中的债务,按收条、借款合同牛某本人是借款人,依法向其追讨债务并无不当。
与前一起梁某案道理相同,桂某只是让许某找牛某要钱,而许某本身也是这起借款的担保人,如果牛某不还许某就得还,而许某正是为了自己不还钱才如此积极地逼迫牛某还款,桂某并没有授意、指使许某采取滋扰、威胁、恐吓、堵锁芯等暴力或软暴力手段,对许某所采用的手段也并不知情,如前所述即便桂某有放任也不构成寻衅滋事罪。
5、江大某江小某
本起认定桂某对威胁、恐吓、滋扰等内容指使或知情证据不足。
综合本起现有证据来看,关于对江大某、江小某、勾某等实施威胁、恐吓、滋扰等内容,黎某、魏某、秋某的口供中虽认可实施了该行为,但关于桂某在其中的作用,黎某、魏某、秋某的口供中也只是称桂某让他们要债,但并未提及桂某有授意、指使他们实施胁、恐吓、滋扰等行为,桂某本人则称自己没有指使他人对江大某、江小某、勾某等人实施威胁、恐吓、滋扰,对他人是否实施过该行为也不知情。因此,仅凭江大某、江小某、勾某陈述这被害人单方证据,认定桂某对威胁、恐吓、滋扰等内容指使或知情明显证据不足,桂某即便有放任,而如前所述,主观上仅为放任不构成寻衅滋事罪。
另需说明的是,起诉书指控的“江大某迫于压力离开B县”未见证据出处。
6、娄某侯某
本起起因是在讨债过程中齐某、胡某将娄某错认成了其双胞胎姐姐欠债人娄大某,本就是误会,双方先是发生言语冲突,后是侯某先动手挑起争斗,并扯坏了齐某的衣服,扯掉了齐某脖子上的石头,才引发了双方的肢体冲突。关于这一点娄某证实侯某先“扯了一下那个穿绿色衣服的男人(齐某)的衣服,把他衣服扯烂了”,齐某证实“侯某先推我,抓我的领子,往我胸口上打了一拳”、“衣服也被侯某撕破了”,胡某证实侯某“把齐某的衣服一拉,把齐某脖子上带的一个石头也拽掉了”“侯某先撕扯了齐某的衣服”。
因此,综合来看,本起不属于随意殴打他人,而是在误会之下,由于双方过错,才激化矛盾产生冲突,打伤侯某、娄某并非有预谋的行为,且侯某、娄某仅为轻微伤,又已调解赔偿结案,当时就未按犯罪处理,现在也不宜再重启刑事责任,至多只宜治安处罚。
另,关于打伤侯某、娄某,桂某也是事后才知道,发生打架事件对桂某来说是意外,齐某、胡某也没有证实桂某知情,因此仅凭侯某、娄某陈述不足以认定桂某知情,桂某在本起中不构成犯罪。
7、白宫会所打人
桂某自2013年开始就已不再参与白宫会所的具体经营事宜,白宫会所日常经营中出现的问题属于桂大某个人行为,对这三起桂某也自始至终不知情,因此桂某对这三起不承担刑事责任。
另外,这三起行为本身也不构成犯罪:
(1)夏某
桂大某、夏某、尤某、武某都证实夏某一方确有先随意殴打白宫会所小妹拉拉的过错,并已涉嫌寻衅滋事罪,而桂大某一方则不属于随意殴打他人。按2013年《最高人民法院寻衅滋事解释》第一条“矛盾系由被害人故意引发或对激化矛盾负有主要责任的,不构成寻衅滋事罪”。且本案在当时已经派出所调解结案,没必要再追究刑事责任。
(2)槐某
槐某、宋涛、詹某、宫某证实,本起事实只是桂大某打了槐某一拳,轻微伤都没有造成,虽摔了槐某的手机,但没有摔坏,这不符合刑法第293条第一款第(一)项“随意殴打他人,情节恶劣”的规定,不能构成寻衅滋事罪。
(3)蓝某
本部分缺少蓝某、哈某二人的伤情鉴定报告,无法证明已达轻伤或轻微伤程度,且已调解赔偿。
另外,因夏某一起系夏某明显过错引起,白宫会所一方不属于随意殴打他人,仅蓝某和槐某这两起即便属于随意殴打他人的行为,也尚不属于“多次随意殴打他人”,也不符合前述“随意殴打他人,情节恶劣”的寻衅滋事罪认定条件,不能构成寻衅滋事罪
(二)强迫交易罪
 1、梁某
(1)强迫还债不属于法定的强迫交易罪情形
强迫打欠条还债本身不属于法律法规规定的强迫交易罪的情形,而在许某发现梁某后对其殴打,将其拉到白金汉酒店的目的也是为了还债,所以也不属于强迫交易罪的内容。
(2)指控桂某强迫梁某提供坐台服务证据不足
梁某本人已同意还款,但关于是谁让梁某到白金汉酒店坐台挣钱还债这一点,则没有充分证据证明是桂某所为。
许某在侦查阶段供述称是桂某让梁某坐台还债,黎某也曾称桂某曾建议梁某“实在不行再到我这里上班,我给下面人安排,多照顾你一下”,桂某对此不认可,而梁某本人则称桂某只是让她打了30万元的欠条,但没有说让他去当坐台小妹,连建议去做小妹的话都没说,在桂某走后,由许某向其提出的可以在白宫会所或白金汉酒店当小妹挣钱还债。而在此次庭审时,许某称他把梁某带到白金汉酒店后就走了,不知道后面的事,黎某则说是第二天梁某自己主动来白金汉酒店提出要来白金汉酒店上班,桂某就同意了。可见在是谁让梁某坐台还债这点上证据矛盾,不足以认定是桂某亲自或指使他人强迫梁某坐台。
同时梁某坐台期间监督梁某也仅有黎某称是桂某授意,无其他证据印证,不足以认定。
综上,本起桂某不构成强迫交易。
2、江小某
本起证据不足,不应认定。
(1)起诉书指控桂某特意将丧宴安排在江小某的饭店证据不足
首先,不管黎某、魏某等人在葬礼之前是否已经去过好再来餐厅找江小某讨
债,都没有证据表明桂某早己知道好再来餐厅是江小某的饭店。
江小某称是魏某向其订的黎某奶奶葬礼的桌餐,但魏某本人否认,也无其他
证据支持江小某的该说法,此外,更无证据证实是桂某安排、授意的将该丧宴订在好再来餐厅的。且该丧宴是黎某奶奶葬礼的重要组成部分,从常理上来说也根本轮不到桂某这样一个孙女婿身份的人作主,将丧宴订在了好再来餐厅仅仅是一种巧合而已。
(2)无证据证明本起中存在暴力、威胁
没有证据证明本起中桂某一方采用了暴力、威胁手段强迫江小某同意打折,不符合刑法中本罪的规定;
(3)指控每桌仅付不足600元证据不足
关于实际支付餐费金额问题,没有书证等证据证明,甚至至今未能查清是何人结的账,也没有桂某一方人员印证,只有江小某陈述及其员工朱某的证言,而且朱某还是听江小某说的,起诉书所称的“每桌仅付不足600元”证据不足,不足以认定。
(4)指控桂某要求只付成本价证据不足
关于桂某提出打折多少的问题,江小某的说法是桂某提出只给个成本价,但桂某的说法是只要求“给打个折,优惠一点,给点面子”,具体打折多少并没提出,二者说法差距较大,江小某的说法没有其他证据印证,不足以认定。
(5)强迫还债不属于法定的强迫交易罪情形
按起诉书的指控和江小某的说法,本起的本质是强迫江小某以少付餐费方式来抵偿江大某欠桂某的部分债务,而如前所述强迫还债本身不属于法律法规规定的强迫交易罪情形,本起不应按强迫交易罪认定。
(三)聚众斗殴
白宫会所已交由桂大某具体管理,没有任何证据证明事前、事中桂某对此知情,本起与桂某无关。而事后桂某参与赔偿也只是为了息事宁人,不能反过来说桂某对本起负有责任,就好比不能因为桂某扶起了一个被他人撞倒的老太太,就反而认定这个老太太是桂某撞倒的或桂某追认同意撞人者将老太太撞倒一样。
此外,本起中多位证人证实是隗某先持刀恐吓,这点起诉书也予以确认。隗某等人先是在接受小妹陪侍服务后拒不付费,后又持刀威胁挑起事端,才导致了本案的发生,在本案中有明显过错。且本案伤情为轻伤二级和轻微伤,此前双方已经调解。因此本起即便要认定为犯罪也应从轻处罚。
(四)故意毁坏财物罪
本起在起诉书在指控事实中只称桂某产生了报复关某的想法,然后要求桂大某带其去看了看该车,却并没有指控桂某有指使他人毁车的行为,但在“本院认为”部分却又称桂某指使桂大某伙同他人故意毁坏公私财物,本身就自相矛盾。
而在证据上也同样不能证明砸车系桂某指使,具体在下一起放火罪的辩护中一并详述。总之本起与桂某无关。
(五)放火罪
首先,本起证据不足,不能认定桂某指使
本起相关人员口供、证言、陈述相互矛盾,或纯粹出于猜测,不足以证明桂某指使,具体为:
1、桂某本人对指使毁车、烧车从未认可,关某称桂某曾对他亲口承认搞他车,但没有旁证,相反关某提供的他与桂某对话的录音中则恰恰反映出桂某在这次谈话中并未承认毁车、烧车。
2、桂大某所证实的只是烧车事后桂某出钱赔偿和给田某等人安抚费用的内容,并由此猜测是桂某安排齐某等烧车,这种猜测性的证言不应采纳;此后在桂大某仅在2019年8月30日的供述中称桂某曾亲口告诉过他是桂某安排齐某等再去把关某的车搞一下,但这一说法却未得到其他证据的支持,桂大某自己在后来的供述也再无此种说法,在本案庭审也未指证桂某安排烧车。因此2019年8月30日的桂大某的这次供述不应采纳。
3、胡某的供述对于是桂某安排烧车也同样是猜测的,不应采纳;
4、田某的供述中称他是出狱之后与胡某通电话,胡某才告诉他可能是在给桂某办事,此外田某称他四、五次找桂某要钱,最后桂某分两次给了他2万元,但桂某却始终对他说这事和自己没关系,后来给了钱之后又说这事就算完了,以后再不要来找我了。可见即便按田某的供述桂某也仅是息事宁人之意,田某自己也称是因为他反反复复地跑到桂某办公室找桂某要钱,可能是桂某后来实在是被他弄得有些心烦,就给他钱了,因此给田某2万元一事作为反推是桂某安排毁车、烧车的理由。
5、齐某的供述前后矛盾,极不稳定,其在2006年自首时称是自己因与关某的私人恩怨而安排胡某、田某毁坏关某的车,可在2019年3月15日因本案被拘留后却突然供述是桂某安排的,但此种供述却仅此一次,在此后的数次供述中,又全部恢复原供,说是他自己安排的,包括这次庭前提审,在本次开庭中也是如此,同时其更称2019年3月15日的供述是受到公安机关诱供所致。因此,在以上情况下,齐某2019年3月15日的供述不应采纳。
6、关于事后桂某安排相关人员自首、赔偿等事宜,从关某提供的桂某与其那次谈话录音就可以看出,作为B县乃至全A市的知名人士,桂某很爱惜自己的名誉,在关某的车被毁、被烧之后,关某四处称是桂某指使的,桂某无端受到了很多怀疑,对其名誉也造成了很大的不良影响,也给桂某带来了很多烦恼,因此桂某才急于向关某解释,安排齐某等人自首,甚至不惜自己出资28万元代齐某等赔偿给关某,以期尽快了解此事,息事宁人。因此,仅凭桂某的事后表现就倒推桂某指使齐某等毁车、烧车,或是将桂某的事后表现解读为是桂某对齐某等人毁车、烧车的追认,完全是主观臆断,不足以作为认定指控的理由。
其次,本起不构成放火罪
本案客观上胡某、田某只使用了很小量的汽油,火势不大,且当时天上正在下大雨,地上不远处就有保安。
齐某、胡某、田某的供述反映出他们放火的主观目的是要毁坏关某个人的车辆,并非针对公共安全,因此他们才故意选在下大雨时动手,其目的就是为了不使火情扩大,是在刻意避免危害公共安全。
而放火后的实际情况也确实如此,大雨之下火势有限,并很快被三四个保安扑灭,未造成关某车辆之外的损失,既没有产生危害公共安全的危险,更没有实际危害公共安全。
总之,从主客观上看本起都不符合放火罪的特征。
(六)白宫会所组织卖淫、组织淫秽表演
本部分桂某仅成立组织淫秽表演罪,且仅指板凳舞部分,但责任也应轻于桂大某。桂某不构成组织卖淫罪。桂某本人称白宫会所已交由桂大某全权管理,自己不再参与,桂某仅只是白宫会所的大股东,这一点得到了麦某、苟某供述的印证。退一步讲,即便桂某对白宫会所还有一定的管理权限,但白宫会所早已由桂大某具体负责管理,桂某也并不经常来白宫会所,因此不能当然推定桂某对白宫会所存在卖淫行为知情,还需靠证据来证明。具体说来:
1、对白宫会所的组织淫秽表演指控部分不成立
按起诉书是指两部分:
(1)板凳舞
关于白宫板凳舞部分的事桂某已认可,辩护人也认可桂某就板凳舞部分构成组织表演罪成立。但需要说明的是,这不代表桂某在具体负责白宫的经营管理。
(2)苗某组脱衣舞
关于所谓桂某知道苗某组在白宫会所跳艳舞仅出自桂大某一人的说法,苗某
组成员(包括苗某)都不是白宫会所的员工,而是各个娱乐场所串场子的,桂大某说苗某组来之前他曾就苗某组想来白宫会所跳艳舞的事请示桂某,但桂某否认,苗某也证实桂大某是当即答应了他的,不存在请示后再答复的情况,成某也证实苗某跟他说带小妹来白宫会所跳艳舞跟桂大某说过了,经过桂大某同意了,没提及桂某。故关于桂某知情不能认定,桂某对苗某组跳脱衣舞不承担责任。
2、对白宫会所的组织卖淫指控不成立
(1)桂某对白宫会所是否有卖淫行为不知情,不应对白宫承担组织卖淫罪刑事责任。
从卷内证据看,桂大某一度否认白宫会所有卖淫行为,白宫会所副总经理成某、罗某的供述中都没有提到桂某对白宫组织卖淫知情,桂某本人的供述更是自始至终没有认可过知道白宫会所有卖淫行为。因此现有证据不能证明桂某知道白宫会所内有卖淫行为。如前所述白宫会所是由桂大某在进行具体管理,因此不管白宫是否存在组织卖淫,桂某在不知情的情况下都不应对白宫承担组织卖淫罪的刑事责任。
(2)白宫会所对苟某组的不存在组织卖淫行为,其卖淫行为非白宫会所官方行为
首先,按起诉书指控苟某桂某同意后组织卖淫不成立
按起诉书描述白宫会所内有卖淫行为具体指的是“苟某经桂某同意后,在该会所任公关经理组织5名卖淫女卖淫”。但就案卷中证据来看,苟某的口供只是称他给桂某打电话说去白宫会所上班,之后就去白宫会所了;桂大某的庭前提审中也称是桂某介绍苟某来白宫会所上班的;桂某本人对此否认。但即便是这一情节属实,苟某告诉桂某,桂某又告诉桂大某的意思都是苟某要来白宫会所上班,即桂某只是同意苟某个人来白宫会所上班,并不代表他知道并同意苟某带队来白宫会所卖淫,因此起诉书中上述指控根本无充分证据支持。
其次,苟某组小妹出台系私下行为,非白宫会所官方行为
苟某来白宫会所后,其带队的苟某组小妹虽有出台,但出台却是私下进行的,起诉书中所称的苟某组5名卖淫女喜羊羊、美羊羊、懒羊羊、沸羊羊、慢羊羊都证实了她们出台受苟某个人管理的,出台价格也是苟某定的,所得嫖资有时直接付给她们,有时付给苟某,没有提到白宫会所收取嫖资,也没有称白宫会所对嫖资有抽成,卖淫地点也不在白宫会所,白宫会所也不提供卖淫器具(避孕套),而是苟某为她们提供。苟某的口供中也是如此。可见,本案中苟某组小妹出台并非白宫会所的官方行为,而是她们私下进行的。
再次,白宫会所对苟某组小妹及苟某的管理是属于对坐台小妹及其公关经理的管理,而非对出台小妹和“鸡头”的管理
本案中苟某组小妹兼有坐台小妹和出台小妹两种身份,苟某也兼有坐台小妹公关经理和出台小妹领队(即俗称的“鸡头”)两种身份,前者是他们在白宫会所的官方身份,后者是他们自己的私下身份。在这种情况下要辨别白宫会所在本案中所起的作用,应着眼于白宫会所到底是对其出台行为进行管理,还是对其坐台行为进行管理,而不应只片面地盯着其兼有的与卖淫相关的身份。
两高《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条规定:以招募、雇佣、纠集等手段,管理或者控制他人卖淫,卖淫人员在3人以上的,应当认定为《刑法》第358条规定的“组织他人卖淫”。《<关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用》中进一步指出,组织卖淫需要具备组织行为,既包括如何将卖淫人员组织在一起的行为,也包括将卖淫人员组织起来后如何实施卖淫的行为。白宫会所虽有招募、雇佣、纠集小妹的行为,但目的是让她们提供有偿陪侍,也就是坐台,并未要求她们出台卖淫,更无控制、管理这些小妹从事卖淫活动的行为,前已证实卖淫都是苟某及苟某组小妹们自己私下的行为。因此即便白宫会所对其卖淫行为知情,无管理、控制卖淫行为也不构成组织卖淫罪。
(3)花某培训内容不足以认定白宫会所存在组织卖淫行为
关于花某“出台就是出彩”的培训内容被起诉书指控为“吸引卖淫女”,但要注意的是前述规定还要求必须得有管理或者控制他人卖淫的行为,并非只有吸引卖淫女的行为就可以认定构成组织卖淫罪。
本案中虽有花某出台即是出彩的培训,但白宫会所却无控制、管理他人卖淫的行为。起诉书所称的实际卖淫行为仅指苟某组,但苟某组卖淫并非白宫会所官方行为,与花某所谓的培训吸引也并无因果关系,因此仅有花某的培训尚不足以认定白宫存在组织卖淫行为。
(七)白金汉酒店组织卖淫、组织淫秽表演
本起对组织淫秽表演罪认可,但不构成组织卖淫罪,可以认定为容留卖淫罪,具体理由如下:
依前述两高《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条规定和《<关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用》之规定,与白宫会所道理相同,白金汉酒店虽有招募、雇佣、纠集小妹的行为,但目的是让她们坐台,控制、管理这些小妹从事卖淫活动的行为并不是白金汉酒店官方的行为,而是由带这些小姐出台的“鸡头”来私下进行的。即便白金汉酒店官方知道存在其坐台小妹出台的行为,甚至白金汉酒店官方有容留卖淫行为,但现有证据尚不足以证明构成组织卖淫罪。以上结论可以从白金汉酒店涉及卖淫的相关事项中得出:
1、白金汉酒店不对萝莉组进行管理
窦某、党某的供述都证实萝莉组小妹来到白金汉酒店后,桂某先在例会上介绍了萝莉组,然后特别强调萝莉组有自己的管理人员,白金汉不参与管理;柴某供述中也证实“基本上都是各个带小姐的人自己负责自己的小姐”。
2、性交易由出台小妹或“鸡头”与嫖客自己达成的
窦某、黄某、柴某及在白金汉酒店从事卖淫的多名出台小妹与“鸡头”的
供述都证实,性交易由他们自己与嫖客私下达成,并不通过白金汉酒店官方渠道。
3、小妹出台价格由“鸡头”自行确定
黄某证实,桂某向柴某了解内地出台价格的目的只是想看看B县这边的顾客能不能接受。周某供述中称是他、闫某、戴某、蒋某先向窦某申请涨价,窦某说找桂某问一下,桂某说可以,然后涨价;后周某又称卖淫中快餐方式桂某不同意涨价,但包夜方式桂某同意涨价,其说法本身就前后矛盾。而桂某本人的供述则只认可周某跟他提过一句涨价的事,他只是开玩笑说“现在经济不好你们还涨价”,以后再没有提起这个事。同时,柴某的供述则证实出台的价格是由坐台小姐公关经理黄某定的,其后也是带小妹的公关经理定,这也否定了周某的说法。总之没有充分证据证明涨价要桂某决定。
4、挂黄绿牌区分坐台小妹与出台小妹的制度是由“鸡头”自己制订的
窦某和党某的供述中都证实,因为顾客不清楚哪些小妹可以出台哪些只能坐台导致只坐台的小妹受到了骚扰,为了避免这个问题,窦某要求“鸡头”黄某自己想办法解决,然后黄某就自己创造出了以黄绿牌来区分坐台与出台小妹的制度。
5、投诉由“鸡头”自行解决
窦某、黎某的供述中都证实,小妹因为出台时服务不到位,被客人投诉到
了白金汉酒店,但窦某也只是让这些带小妹的“鸡头”自己想办法解决好,白金汉并未插手。
6、卖淫用具由“鸡头”自行提供给出台小妹
避孕套由“鸡头”自行购进并提供给出台小妹,一次一发,而且严格控制数量,对此白金汉酒店从来不管。
7、嫖资主要由出台小妹直接收取“鸡头”收取
嫖客与出台小妹或“鸡头”达成性交易后,嫖资大多由嫖客支付给出台小妹或“鸡头”,小部分通过白金汉酒店收取嫖资,但白金汉酒店方面并不明知哪笔就是出台费,这通常是以(坐台)小妹费、小费或是夹杂在其他费用中收取的,第二天提给相应人员。关于这点,窦某供述中证实“具体小票上哪个是卖淫的费用,哪个是正常的小妹费用(坐台费)不写”,因此无法认定白金汉酒店是在明知是嫖资的情况下仍然在代收。
8白金汉酒店不从嫖资中抽成
出台的费用由出台小妹和带队的“鸡头”个人按一定比例分账,白金汉酒店从不抽成一分。
9白金汉酒店不给“鸡头”发工资
金某供述中称“白金汉不向我们发工资,我的每月赚的钱都是从小妹坐台、出台的费用中收取赚得的”,桂某也证实萝莉组公关经理在白金汉酒店上班期间没有工资,他们的收益只是在白金汉酒店三楼KTV拿订房提成和酒水提成。
10、机票报销并不只针对萝莉组
关于白金汉酒店为来B县的人员报销机票的问题,白金汉酒店并非只为本案中这些卖淫、淫秽表演相关人员报销机票,而是与白金汉酒店相关的人员往来经桂某同意都可报销机票,包括坐台小姐、培训老师、管理团队人员等等,因此不能说报销机票就是专门给卖淫、淫秽表演相关人员提供的条件。
11白金汉酒店提供出台客房只是容留卖淫
首先,小妹出台开房并不都在白金汉酒店,小妹与嫖客商量好卖淫后,很多都在白金汉酒店之外进行。
其次,关于白金汉酒店提供房间给小妹出台的事,桂某本人已认可存在容留卖淫行为。
再次,2018年时白金汉酒店方面曾要求小妹出台须在白金汉酒店进行的问题,当时因为公安机关加强管理,包括坐台、板凳舞等在内的涉黄经济统统受到了影响,白金汉酒店方面出于容留卖淫安全的考虑,也是为了增加订房的收入,要求在白金汉酒店招揽生意的出台小妹开房须在白金汉酒店,不过是双方一种互利互惠的合作条件而已,并不能只理解为是直接对出台小妹和“鸡头”进行管理。
综上,本起证据既多且杂,而且相互矛盾,公诉机关虽然出示了部分证明成立组织卖淫的证据,但本案也同样存在上述大量证明不成立组织卖淫的证据,在这种证据矛盾的情况下,足见关于组织卖淫罪须具备“管理或者控制他人卖淫”的条件要求尚未达到证据确实充分的程度,应不认定为组织卖淫罪。鉴于本案中白金汉酒店确实有提供卖淫房间的情况,桂某本人也对容留卖淫行为没有异议,辩护人建议本部分除可以认定为组织淫秽表演外,只宜认定为容留卖淫罪。
二、违法事实
(一)展某
起诉中指控桂大某多次打电话“威胁”展某,但是从展某的询问笔录看桂大某只是在电话中劝说其回白宫KTV上班,并且约其面谈,并没有实施威胁,在桂大某口供及相关证人的证言中也没有电话威胁的内容,因此起诉书所称桂大某多次打电话威胁展某不能成立。
关于殴打展某的指控,因是桂大某所实施,无证据证明桂某知情,与桂某无关。
(二)栾某
本起中桂某一开始向法院起诉栾某、袁某,并申请财产保全,得到了法院的判决支持。此后沈某拦袁某的车则是在配合法院执行庭强制执行,沈某、袁某证实执行庭法官就在现场,并带走了袁某。栾某称桂某以要拍卖已经法院保全的其安居小区的房子相威胁,这仅是栾某一个人的说法,不能认定,且即便如此也属于依法执行生效判决的正当行为。而栾某更证实以乐业小区的房子抵债是他自己主动要求的,并让钱某配合黎某将该房产过户到仇某名下。因此,本起全程不存在违法行为,指控不成立。
另一方面,已经民事诉讼胜诉的公民,在当前法院执行难的大背景下,积极主动地提供线索,协助人民法院找到被执行人,并通过法院执行为了实现生效民事判决确定给自己的民事权益并不为过,即便行为有些许偏激在本案中也尚在合理限度内,不应动辄视为纠缠、滋扰,以违法对待。
(三)申某
无证据证明桂某对本起知情,与其无关。
同时本起系由于申某等人在白宫KTV酒后乱扔酒瓶,损坏店内设施引起的纠纷,申某等人存在过错,也未进行伤情鉴定。且已经人民调解委员会调解,案发后打架双方当事人就赔偿事宜达成调解协议,申某放弃追究殴打人者的一切法律责任,不宜再追究责任。
(四)钟某
本起桂某不知情,也与桂某无关。
关于事实部分,对于殴打钟某没有异议。但对于脱钟某裤子证据不足,起诉书上说的对钟某脱裤子侮辱只有钟某自己一人的说法,不足以认定,其他人的说法是只看到桂大某拿着皮带或用皮带抽打钟某,没有看到脱钟某裤子。
三、恶势力犯罪集团
本案中指控的恶势力犯罪集团不能成立,具体理由如下:
(一)起诉书所指控的恶势力个罪依规定都不属于恶势力案件
首先,结合前述辩护可知,在起诉书指控的所谓使用了暴力、威胁手段的涉恶犯罪行为中,寻衅滋事、强迫交易、故意毁坏财物、放火等不能成立。
聚众斗殴、白宫会所打人的寻衅滋事及白宫会所的违法行为等白宫会所的行为是应该由桂大某负责的单独一组违法犯罪行为,桂某不知情,与桂某无关,这点桂大某也认可,桂某、桂大某不构成共同犯罪,这部分更不属于恶势力犯罪集团犯罪。
其次,2019年《恶势力意见》第5条规定:单纯为牟取不法经济利益而实施的“黄、赌、毒、盗、抢、骗”等违法犯罪活动,不具有为非作恶、欺压百姓特征的,或者因本人及近亲属的婚恋纠纷、家庭纠纷、邻里纠纷、劳动纠纷、合法债务纠纷而引发以及其他确属事出有因的违法犯罪活动,不应作为恶势力案件处理。据此起诉书指控的白宫会所、白金汉酒店组织的卖淫、淫秽表演等单纯为牟取经济利益而实施的,不具有为非作恶、欺压百姓特征的涉黄犯罪,以及因任某、展某、彭某、关某这些员工跳槽等劳动纠纷而引发的违法和毁坏、放火等犯罪,因讨要确实存在的合法债务(其中梁某一起确定合法债务,其余无证据证实或公诉机关未出示证据证实为非法债务的也应推定为合法债务)等事出有因的非法拘禁、寻衅滋事、强迫交易等案件,也不属于恶势力案件。
(二)本案犯罪行为非以暴力、威胁为主
桂某的收入主要来源于娱乐场所的经营收入,放贷的收益远不能与之相比。本案最初也是因为涉黄犯罪才案发的,在起诉书的“本院认为”部分更是将组织卖淫罪作为本案的第一大罪状的。足见涉黄犯罪是本案中桂某犯罪的主体,与此相比,非法拘禁罪、寻衅滋事罪、强迫交易罪、故意毁坏财物罪、放火罪等涉及暴力、威胁手段的犯罪都非本案的主要内容。
《<恶势力意见>理解与适用》中指明恶势力实施违法犯罪活动应当以暴力、威胁为主要手段。而本案中却是以涉黄犯罪为主体,这与暴力、威胁手段无关,不符合“以暴力、威胁为主要手段”的条件。
(三)桂某与桂大某、黎某、齐某等人非恶势力犯罪集团成员关系
桂某与桂大某、黎某之间是在经营娱乐场所上的合伙关系,与黎某、魏某等人之间还有他们帮助桂某讨债的关系。而桂某与齐某、胡某、田某、沈某等人之间则完全是雇佣关系,雇佣的内容是替桂某收账,桂某为他们提供的报酬是讨债的报酬,为他们提供的在白金汉酒店期间免费吃住条件也是为了方便讨债的需要,而齐某等人实施的毁车、烧车行为前已辩明无法证明与桂某无关。
因此现有证据不足以认定上述人员之间已经超出了以上关系,形成了固定的恶势力犯罪集团关系。
(四)桂某等人不具备“为非作恶,欺压百姓”的基本特征
依2018《黑恶指导意见》和2019《恶势力意见》之规定,恶势力应具备“为非作恶,欺压百姓”的基本特征。同时《<恶势力意见>理解与适用》中也指明恶势力实施违法犯罪活动一般都会不同程度地带有“形成非法影响、谋求强势地位”的意图,其实施违法犯罪活动“横行乡里,肆无忌惮”。
但目前没有证据表明桂某具有“形成非法影响、谋求强势地位”的意图,他就是一个商人,目的就是赚钱,其也根本没有这种非分想法,他所实施的非法拘禁罪等有限的犯罪行为也远没有达到“横行乡里,肆无忌惮”这种夸张的程度,总之一句话,本案所谓的桂某恶势力犯罪集团不具备“为非作恶,欺压百姓”的基本特征,指控为恶势力犯罪集团依法不能成立。
四、桂某个人犯罪
本案指控的桂某三起非涉恶个罪都不能成立。
(一)非法吸收公众存款罪
首先,没有充分证据证明桂某对对外吸收资金的方式和对象知情
现有证据虽能证明包括桂某在内的万川公司股东开会时共同决定的对外吸收存款,但以何种方式、向哪些人对外吸收则未提及,而是由严某、沙某等人具体操作的,桂某不参与具体操作,其他证人的证言也没能证明这一点,因此没有充分证据证明桂某对对外吸收资金的方式和对象知情。要知道,并非所有的对外吸收资金的方式和向任何人吸收资金都构成本罪。
其次,借款给万川公司的人不属于社会公众
本案中万川公司吸收资金基本是由万川公司的股东和员工向其亲友推介,联系亲友借钱给万川公司。本案借钱给万川公司的人仅35人,且几乎全都是股东旗下其他公司的员工,及万川公司股东或员工的亲友,只有少量几例是他们亲友的亲友,以及万川公司股东旗下其他公司员工的亲友,不符合相关司法解释中向社会公众即社会不特定对象吸收资金的标准。
最后,未给借款给万川公司的人造成实际损失
本案起诉书指控吸收资金2879万元,偿还本金2805.7万元,剩余部分也都签订了抵债协议,还另支付利息267万余元,在案证据也证明事实确是如此,可见并未给在万川公司存款的人造成实际经济损失。而万川公司也早在2017年就停止了吸储放贷经营。
因此综合来看,本起不构成非法吸引公众存款罪,也没有必要按刑事犯罪处理。
(二)虚开发票罪
首先,证据表明本案并不存在开具未实际消费发票的情形
2019年8月1日A市国税局作出的《关于B县白金汉酒店虚开增值税普通发票阶段性调查报告》证实:根据B县公安局提供资料,上述667份增值税普通发票实际发生业务是购买方在B县白金汉酒店三楼KTV场所唱歌喝酒娱乐消费业务。也就是说667份发票都只是项目虚假但真实消费了娱乐内容的发票,不存在未在白金汉酒店消费但交10%的税就开具出的虚假发票。
其次,关于开具虚假项目发票的指控不符合法定标准
《发票管理办法》第22条第二款规定:任何单位和个人不得有下列虚开发票行为:(一)为他人开具与实际经营业务不符的发票”。注意未规定“为他人开具与实际消费项目不符的发票”属于虚开发票行为。
本案中这种行为,虽然存在顾客消费了娱乐却要求开具餐饮、住宿发票,白金汉酒店一方也满足了顾客要求的情况,但毕竟白金汉酒店的实际经营业务中也是包括餐饮、住宿的,白金汉酒店尽管已将这两部分转交他人具体管理,但事实上白金汉酒店的住宿、餐饮、娱乐这三部分仍使用的是同一个纳税系统,共享同一个纳税定额额度,在税务机关那里仍作为白金汉酒店这同一个个体工商户,也就是说仍是同一个纳税人,所以不属于与白金汉酒店的实际经营业务不符。因此本起指控的事实不属于“为他人开具与实际经营业务不符的发票”的虚开发票行为。如果前述条文规定的是“为他人开具与实际消费项目不符的发票”,那当然也就不存在争议了,但按现行规定,本案中的这种行为不应入罪,至多行政处罚即可。
再次,指控虚开发票的数量证据不足
起诉书中指明的667份发票中,B县市公安局经侦大队仅查证核实其中199(59+140)张,窦某、燕某、阎某供述笔录中侦查人员向他们的发问中也称只查证核实了199张,但经统计各开票顾客证言笔录中的发票数目,共计仅体现149张,把其中存疑的30张去掉则只剩119张,计41387元,其余的548张发票证据不足不应认定为虚开。即便认定本起构成犯罪,以上情况也应作为量刑情节考虑从轻。
综上以上理由,认为本起指控证据不足,从法律规定上也不应认定为虚开发票罪。
(三)碧海洗浴会所组织卖淫罪
关于碧海洗浴会所承包给程某、秦某后桂某仍作为股东分红渔利的指控证据不足,具体理由为:
除程某、秦某的证言外,莒某所称桂某是老板的说法完全是听程某、秦某二人说的;薛某的供述反映他看到秦某每月给桂某钱就猜测是分红,但实际上这按月支付的是房租,黎某则因为桂某让他年底去找秦某取了一次钱就猜测是分红,薛某、黎某这种猜测性的供述根本不应采纳;碧海洗浴会所承包协议中则并未约定分红一事。桂某本人称所谓的分红实际上是不定期地分批返还他投资垫付的装修款。因此在桂某与程某、秦某这双方说法矛盾的证据下不能得出就是桂某作为股东分红的结论。
同时程某的供述中也承认桂某是向他和秦某二人要过装修费用的,他二人才给桂某50%分红,这与桂某所说在一定程度上相符,也在一定程度上印证了桂某实际上只是在收回装修款的说法。因此关于这点,应该是双方在认识上出现了偏差,桂某认为给的是返还的装修款,而程某、秦某则认为是在给桂某分红。
总之,指控桂某从碧海洗浴会所有分红证据不足,不能成立。在这种情况下即便桂某知道碧海洗浴存在卖淫行为,但毕竟碧海洗浴已经承包给程某、秦某经营,桂某在仅有将碧海洗浴会所承包给程某、秦某,收取租金,无具体经营、管理行为的情况下,并不构成组织卖淫罪。
综上,本案不存在恶势力犯罪集团,起诉书关于本案恶势力犯罪集团的指控不能成立。对于本案,应仅对指控的个罪,依据法律和相关证据认定有罪无罪,并考虑桂某在其中的作用予以适当量刑。希望贵院能够认真考虑以上意见,以法律人的专业和良知,以人民法官的正义和担当,依法公正、审慎地作出一个经得起历史检验的判决!
以上辩护意见,望法庭采纳!
 
辩护人:北京市尚权律师事务所律师 张雨
2020年  月   日
 
律师简介
张雨律师,专业刑事律师,全国首家专门办理刑事业务的律师事务所----北京市尚权律师事务所合伙人,云南睿信毒辩研究院专家委员会委员,星火律师平台北京负责人,星火毒辩F6之一,执业证号:11101200710421282。张雨律师精于刑事辩护与代理,刑法学、刑事诉讼法学专业理论功底深厚,办案经验丰富,工作勤勉尽责,收费合理适中,执业多年来为众多当事人争取到了满意的案件结果。
    执业理念:做高尚的人,做伟大的律师!
    电话/微信:13911169745
        
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