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经济犯罪
假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪辩护经验
来源:  时间:2017-11-13 11:05:26
王如僧律师

  要实现有效辩护,使当事人的合法权益最大化,除了要求辩护人精细化辩护,战战兢兢之外,还需当事人、当事人家属积极配合律师的工作,可以毫不夸张的说,一个无罪的案件,是辩护律师、当事人、当事人家属之间紧密配合的完美结果,缺少任何一个因素,都可能会导致案件留下遗憾。
  一、对于当事人家属来说,可能会存在什么失当行为,导致案件恶化呢?
  第一,过分迷信关系。
  案发后,很多当事人家属热衷于通过中间人(熟人或者熟人介绍的熟人)联系司法机关的工作人员,希望通过权钱交易来了解案情,或达到捞人目的。
  通过关系,找办案部门了解案情,不失为一种好办法,但缺点是办案机关受有罪推定思维的影响,往往只乐意告知对当事人不利的事情或夸大犯罪情节,导致当事人家属了解的案情不全面。
  通过关系捞人就很危险了,根据笔者了解到的情况,权钱交易的风险往往不是来源于办案机关的工作人员,而是来源于所谓的中间人。如果遇到骗子中间人,损失小的,只是被骗了几万块;损失大的,则是变卖房产,被骗了上千万。
  最可笑的,笔者承办的一个假冒注册商标案中,当事人家属给了中间人五十万,中间人承诺百分之一百能够把他丈夫捞出来,甚至在第36天(逮捕前一天),中间人还在电话里信誓旦旦的说,没问题,包在我身上,明天你们去看守所门口接人就行了。可是到了第37天,人还没有出来,当事人家属打中间人电话兴师问罪,发现对方关机了,人也失踪了。
  当然,笔者也不排除存在成功案例。如果真要如此,建议寻找有正常职业、有一定社会地位的中间人;一旦受骗,跑得了和尚跑不了庙。
  热衷于通过关系捞人的,有时候还会导致如下后果:1.一方面由于律师介入过迟,延误了案情,错过了处理案件的最佳时机,可能会使案件烂尾;2.由于前期“请吃送礼”,银行里面的存款大多已经见底了,房子也已经变卖了,给不起委托专业律师的律师费了。
  对于当事人及其家属来说,破财或许还是次要,耽误了案情,错失案件处理时机才是其最痛心疾首,最不愿意看到的。
  第二,请了万金油律师、摆地滩律师、货不对版的熟人律师。
  有的当事人家属是委托在看守所门口驻点的律师进去会见,这种律师业务水平有限,只会问当事人有什么话需要转达给家人的,关键信息往往问不出所以然来,属于无效会见。
  有的当事人家属请的什么业务都做,什么业务都擅自的万金油律师。法律博大精深,任何一个律师都只能擅长一或两个领域,不可能什么业务都做,什么业务都精通。
  事实上,律师就像医生一样,委托律师就像看医生一样。医生有妇科、儿科、骨科、内科……律师的执业领域也会细分为刑事辩护、婚姻家属、知识产权、建筑房地产、金融证券……
  去投医问药时,患者是呼吸有问题的,应该去内科,而不是骨科;婴儿高烧不退,应该找儿科,而不是妇科;委托律师也是如此,股权转让纠纷应该找公司法律师,而不是知识产权律师,贪污受贿或持枪伤人就应该找刑事辩护律师,而不是建筑房地产律师……
  当你的亲友脑部长有肿瘤,危在旦夕,你胆敢将他的生命托付于一名骨科医生,由他持刀为你的亲友动手术吗?同样的道理,当你的亲友被控刑事犯罪,面临有期徒刑,无期徒刑,甚至死刑,同时该案为一起重大疑难复杂案件时,你放心将该案委托给一名建筑房地产律师吗?
  有的当事人家属委托的熟人律师,或通过熟人介绍的律师,这种情况下比较容易建立信任关系,然而问题法律博大精深,专业的律师都是术业有专攻,熟人律师未必是擅长刑事辩护的律师,这样的话,熟人律师就可以归纳不出案件焦点,发现不了案件中对当事人有利的隐蔽情节,使律师辩护变成陪当事人走流程。
  第三,律师介入过迟。
  对于看医生,有句俗话叫病向浅中医,一个人身体上的病越早发现越好,越早去医院看医生越好,这样就有利于把病治愈于早期阶段,甚至萌芽状态,降低治疗的难度,减少患者经济负担,以及可让患者少受一些肉体上的折磨。试想一下:癌症晚期才去看医生,医生医术再高明也是回天乏术啊!
  对于请律师,尤其是刑事案件,也是宜早不宜迟,律师介入越早,对当事人越有利。试想一下:一个刑事案件,申诉时才委托律师介入,这时候律师再技艺高超,神通广大,恐怕也只有对当事人进行人道主义关怀的份了。
  特别是在拘留日开始的37天,对当事人来说简直就是黄金时间。公安机关拘留犯罪嫌疑人后,在30天内就会将案件移送检察院提请批准逮捕,检察院收到案件材料后7天之内作出是否批准逮捕的决定。如果批准逮捕,就继续羁押犯罪嫌疑人;如果不批准逮捕,就要释放犯罪嫌疑人,或对其变更强制措施为取保候审。律师在这37天内介入的好处在于可以通过会见当事人,与当事人家属、办案机关沟通了解案情,推测办案机关掌握了什么证据,改证据确实、充分到什么程度。一旦认为当事人的行为不构成犯罪或者证据不足、事实不清的,就可以预约检察官沟通,并向其出具律师意见,以阻止检察院批准逮捕。
  一旦检察院批准逮捕,当事人有罪的可能性就很高了:一方面,公安机关有了更多的时间去收集证据;另一方面,逮捕之后一旦无罪,检察院或法院就面临国家赔偿问题。
  二、律师介入后,如何为当事人提供有效辩护?
  首先,律师接受当事人委托后,第一件事往往就是会见。会见过程至少要问当事人以下几个问题:
  1.公安机关向你作了几次审讯笔录了,每次问了你什么话,你是如何回答的,你的回答哪些是真的,哪些是假的,真实的情况是怎么回事,公安机关有没有说过一些没有记入笔录中的案外话?
  通过这此问话,律师可以根据当事人涉嫌罪名的构成要件核实当事人的行为是否构成犯罪:如果不构成,就要在会见完毕后,向公安机关出具律师意见,为当事人申请取保候审;如果构成,那么其行为是是构成假冒注册商标罪,还是销售假冒注册商标的商品罪,或者生产、销售伪劣商品罪,或者其他罪名?
  通过了解公安说过的但没有记入笔录的话,可以推测出公安对案件、当事人的态度。
  2.公安机关有没有提交同案犯的相片,扣押产品、半成品、原材料相片,场地(案发现场、仓库)相片,送货单,销售单,会计帐本,银行帐号流水,支付宝帐单流水,淘宝旺旺、QQ聊天记录等相关物证给你辩认?
  通过同案犯的相片辩认,律师可以核实公安机关是否抓获了同案犯,从而推测该同案犯可能做了那些供述,这些供述有哪些对其有利、哪些对其不利?
  通过产品相片、场地相片辩认,律师可以核实公安扣押了那些产品,这些产品是正品还是冒牌或者伪劣,这些产品涉嫌侵犯了哪些商标权,这些商标是商品商标还是服务商标,是注册商标还是未注册商标,涉嫌侵权标识与引证商标相比是相同还是类似,涉嫌侵权商品与引证商标使用的商品是相同还是类似,半成品、原材料计算进去作为非法经营数额是否合理,这些半成品、原材料的数额是作为既遂处理还是作为未遂处理?
  笔者曾经办过一个案件,当事人把中国石化的“sinopec”标识印在其经营的私人加油站上,公安就是以其涉嫌假冒注册商标罪为由将其拘留了,笔者向公安机关提出“sinopec”属于服务商标,不是商品商标,当事人的行为不符合“在同一种商品使用与他人相同的注册商标”的构成要件,不构成假冒注册商标罪,公安后来采纳了笔者了意见,没有将该案移送检察院提请批准逮捕,自动撤销案件了。
  通过送货单、流水单、会计帐本辩认,可以核实公安是否收集到当事人已经销售出去的商品类别、数量、价格、违法所得等一系列与定罪量刑密切相关的证据信息;要核实这些单据、流水时,还要明确是否存在正品销售数额,如存在则要申请公安机关将这些数额排除出去。
  另外,司法实践中,公安通常会将送货单、流水单、会计帐本上的数额计算进去,作为犯罪嫌疑人违法所得数额或非法经营数额;同时,却又将当场扣押的还没有销售出去的商品提交给当地的物价局,委托物价局对这些商品的价格进行鉴定。物价局鉴定时,通常都是按照正品的价格计算的,导致这些没有销售出去的商品价格偏高,对犯罪嫌疑人极不公平。
  如果扣押到送货单、流水单、会计帐本,一定要及时与公安机关沟通,趁其未委托物价局鉴定之前,向其表明依法应以送货单、流水单、会计帐本记载的价格计算还没有销售出去的商品价格,以阻止公安委托物价局进行鉴定。
  通过淘宝旺旺、QQ聊天记录的辩认,可以核实当事人主观上是否具备犯罪发故意。
  3.公安机关有没有将涉案商品的价格鉴定结论通知你?
  通过此举,可以核实公安机关有否已经委托当地物价局就涉案商品进行鉴定,以及能够鉴定的商品有哪些,价格是多少元,是否达到本案的立案标准,该商品的类别、数量、价格是否合法、正确,是否需要申请重新鉴定?
  笔者曾经办理一个假冒LV包包案件,当事人是在闹市档口销售上述涉案侵权商品,由于不是专卖店,并且售价才500多元钱一个,购买者购买时候明确知道是冒牌商品,但鉴定结论通知书上的商品价格却700多万,明显是按照正品价格鉴定。
  笔者与当事人沟通后,就向公安机关提出书面异议,向公安机关表明根据本案的具体情况,本案属于知假卖假,但物价局却按正品价格鉴定,导致涉案侵权商品价格偏高,对当事人极不公平,并向公安机关申请重新鉴定。
  公安机关虽然没有采纳笔者与当事人的意见,但到了审查起诉阶段,笔者再一次向检察官提出上诉意见,检察官却认为有理,将该案退回补充侦查,并在退查提纲中,明确责令公安机关重新委托物价局对涉案侵权商品进行鉴定。
  4.你是如何到案的,核实是否具有自首、立功、从犯、未成年、犯罪未遂、犯罪中止、犯罪预备等情节?
  通过这些问话,可以核实当事人在案中有哪些从轻或减轻处罚的情节,这些事节的核实,不但影响到当事人能否取保候审,还直接影响到当事人能否判处缓刑。
  笔者曾经办理一个假冒NIKE运动鞋子的案件。公安机关联合工商执法人员,在举报人的带领下,来到了当事人的档口,然而并没有在档口上发现涉嫌侵权商品。
  公安机关遂责问当事人那些侵权商品在什么地方,当事人是一个老实人,便把他们带到了仓库里。
  笔者于是向法官提出公安机关掌握的犯罪线索不成立,当事人在此范围之外交代了同一种罪行的,依法应构成自首,法院最终采纳了笔者的意见,最终轻判当事人有期徒刑六个月。
  其次,根据了解到的案情确定相应的辩护策略。
  1.如果当事人的行为明确无罪,律师就要向公安机关反映情况,出具书面的律师意见,向公安机关申请取保候审或撤销案件。
  2.如果当事人的行为确实无罪,是因为公安机关没有收集当事人的无罪证据才导致其羁押的,就要向公安机关提出书面的调取证据申请书,引导公安机关收集当事人无罪的证据。
  笔者曾经办过一个销售假冒化妆品的案件,公安机关在档口、仓库里扣押了当事人的商品,但是没有扣押销售单据、会计帐本等记载商品价格的资料。笔者通过会见当事人了解到其中一个客户的基本情况及联系方式,于是向公安机关提出书面申请,要求公安机关传唤该客户,并从客户里找到销售单据,最终促成公安机关没有将涉案侵权商品提交物价局进行鉴定,而是按照销售单据上的价格进行计算涉案侵权商品的价格,从而避免了价格偏高的问题。
  如果公安机关没有采纳律师意见,没有收集当事人无罪的证据,律师就要向检察院的侦查监督部门反映情况,申请侦查监督科的检察官介入此案,争取他们责令公安机关去核实这些证据。通常情况下,检察院过问的,公安机关都会按照检察院的意见去办理。
  3.如果当事人的行为构成犯罪的,就要核实其在案中的角色。一般来说,当事人在案中的角色,有如下几种:
  第一种角色是老板;
  第二种角色是高管;
  第三种角色是雇员。
  第一,关于老板的辩护策略
  (1)要核实老板类当事人是否具有法定的从轻或减轻处罚情节。
  老板由于是是犯意提出者、经营者、受益者,办案机关通常会认定其为主犯。
  对于老板而言,首先要核实其是否具备自首、立功、从犯、未成年、犯罪未遂、犯罪中止、犯罪预备等从轻或减轻处罚情节,以及公安机关是否意味到并认可上述情节。
  在与办案机关沟通过程中,如果公安机关没有意识到的,就要书面申请公安机关去调取能够证明上述情节的证据,或者虽然意识到了,但是对此情节的法律性质有异议,就要出具书面的律师意见,提出构成上述情节的事实、理由、依据,最好能附上相关判例。
  如果公安机关认可上述情节,当事人也认罪的,可以向办案机关申请取保候审。
  当事人家属需要注意的是,如果不具备自首、立功、从犯、未成年、犯罪未遂、犯罪中止、犯罪预备等从轻或减轻处罚情节,除非当事人身体健康有问题或者处于怀孕、哺乳期,公安机关原则上是不会对主犯变更强制措施为取保候审的。
  有的当事人家属就是没有认识到这点,过分迷恋于取保候审,被一些守在看守所门口的律师所骗,或被一些掮客所骗,变卖房子捞人,落得个倾家荡产的下场。
  (2)要核实涉案侵权商品种类、数量、实际销售价格、标价、正品销售价格。
  根据刑法的相关规定,假冒注册商标罪的立案标准有两种情形:第一种情形是假冒一种注册商标的,非法经营数额五万元以上的或者违法所得数额三万元以上的;第二种情形是假冒两种以上注册商标的,非法经营数额三万元上的或者违法所得数额二万元以上的。
  假冒注册商标罪的量刑标准也有两种情形:第一种情形是假冒一种注册商标,非法经营数额二十五万以下,或违法所得数额十五万元以下的,处三年以下有期徒刑;超过此数额的,则处三年以上七年以下有期徒刑。第二种情形是假冒两种以上注册商标,非法经营数额十五万以下,或违法所得数额十万元以下的,处三年以下有期徒刑;超过此数额的,则处三年以上七年以下有期徒刑。
  根据刑法的相关规定,销售假冒注册商标的商品罪的立案标准有三种情形:第一种是销售金额是五万元以上的;第二种是尚未销售,货值金额在十五万元以上的;第三种是销售金额不满五万元,但销售金额与尚未销售的货值金额合计在十五万元以上的。
  销售假冒注册商标的商品罪的量刑标准则是销售金额二十五万元以下的,,处三年以下有期徒刑;超过此数额的,则处三年以上七年以下有期徒刑。
  从上可知,假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪都是数额犯,即其立案、定罪、量刑都是以所谓的违法所得数额、非法经营数额、销售金额作为参考依据,罪轻辩护的关键点就是打数额。
  所谓的违法所得数额、销售金额其实是同一个概念,是指当事人销售侵权商品所得到收入以及应得到的收入(尚未收到的货款),实际上就是商标A的实际销售价格×数量+商品B的实际销售价格×数量……。
  所谓的非法经营数额是指违法所得数额+现场扣押到的尚未销售出去的侵权商品价格。违法所得数额的计算方法与上面的销售金额一样,现场扣押到的尚未销售出去的侵权商品价格的计算方法就比较复杂了。
  根据法律规定,对于尚未销售出去的侵权商品价格,如果能确定其实际销售价格的,就以实际销售价格×数量确定;如果不能确定实际销售价格的,但侵权商品有标价的,就以标价×数量确定;如果既不能确定实际销售价格也不能确定标价的,就以侵权商品的市场中间价×数量确定。市场中间价的确定又分为两种:第一种是按正品价格销售侵权商品的,则以正品的市场中间价计算;第二种是知假卖假的,则以侵权商品的市场中间价计算。
  因此,尚未销售出去的侵权商品价格的计算公式为商品A×【实际销售价格>标价>市场中间价格(正品或冒牌品)】+商品B×【实际销售价格>标价>市场中间价格(正品或冒牌品)】……
  第二,关于高管的辩护策略。
  对高管而言,通常是与老板具有亲戚、朋友关系的人,本质上也是属于雇员,但其工作主要是代替老板全面管理工厂或负责工厂运营的某些关键环节,对这种类型的角色,辩护的关键点在于能否认定其从犯。根据笔者的经验,如果该高管负责销售环节的,则极其可能认定为主犯;如果是负责生产环节、售后环节的,则极其可能认定为从犯。
  第三,关于雇员的辩护策略。
  对于雇员而言,通常是那些在仓库当仓管、现场打包装、开车拉货、开车送货的角色,由于其犯罪情节较轻,办案机关通常会将其认定为从犯。核实到当事人在案中属于从犯后,律师应该马上向公安机关申请取保候审,按照我们的经验,如果属于学生、未成年人、上班不久涉案数额不大的从犯,通过与公安机关进行良好沟通,公安机关批准取保候审的可能性还是挺大的。

 
律师简介
张雨律师,专业刑事律师,全国首家专门办理刑事业务的律师事务所----北京市尚权律师事务所合伙人,执业证号:11101200710421282。张雨律师精于刑事辩护与代理,刑法学、刑事诉讼法学专业理论功底深厚,办案经验丰富,工作勤勉尽责,收费合理适中,执业多年来为众多当事人争取到了满意的案件结果。
    执业理念:做高尚的人,做伟大的律师!
    电话/微信:13911169745
        
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